O oświadczeniu o podziale obowiązków w konsorcjum

Nowa ustawa zmieniła wiele drobiazgów. Jeden z nich dotyczy konsorcjum: w przepisach wskazano, że zamawiający ma prawo wymagać określonego sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, a w przypadku warunków „technicznych” – także tego, by spełniający dany warunek konsorcjant wykonywał określony element zamówienia. Coś, co dotąd wprost ustawa pozwalała robić w odniesieniu do sytuacji wykonawca – podmiot trzeci, teraz (zresztą całkiem logicznie) odnosi się już do innej sytuacji, w której potencjały podmiotów w jakiś sposób się łączą. Oczywiście, nie chodzi tu o proste wymaganie „jeden musi spełnić warunki i wszystko wykonać”, ale logiczne łączenie elementów (np. ten, który ma przychody na określonym poziomie, musi również mieć płynność na odpowiednim poziomie, albo tam, gdzie zamawiający wymaga doświadczenia w dwóch robotach tego samego rodzaju, jeden wykonawca musi to doświadczenie wykazać, a następnie taką robotę wykonać).

W jaki sposób sprawdzić, czy wykonawca zdolny do wykonania danego kawałka roboty faktycznie będzie go robić? Cóż, w przypadku podmiotów trzecich źródłem wiedzy zamawiającego „od zawsze” jest zobowiązanie takiego podmiotu do udostępnienia swoich zasobów (albo inny dowód). Choć niestety praktyka – zwłaszcza w mniejszych przetargach – znacznie odbiega od ustawowego ideału, a wystawiający takie zobowiązania tam, gdzie należy wskazać, jaki zasób się udostępnia, niezwykle często piszą „doświadczenie”, zamiast opisać konkrety – czyli ludzi, oddziały, zespoły, które będą wykonywać określone prace. Chyba warto o tym napisać, ale to temat na odrębny tekst.

W przypadku konsorcjum dotąd jedynym dokumentem na temat stosunków panujących w jego wnętrzu, jakiego zamawiający mógł wymagać na etapie postępowania, było pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu, a takie pełnomocnictwo, ponieważ cel jego jest zupełnie inny, sprawy załatwić nie mogło. Ustawodawca wymyślił zatem w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oświadczenie, z którego będzie wynikać, co który wykonawca wykona. Oświadczenie to jest wymagane oczywiście tylko wtedy, gdy zamawiający określi jakiś konkretny sposób, w jaki członkowie konsorcjum powinni spełnić warunki, ale ponieważ takie określenie jest rzeczą poniekąd naturalną (zwłaszcza gdy mowa o doświadczeniu, uprawnieniach czy kondycji ekonomicznej), często będzie ono wymagane.

Urząd Zamówień Publicznych w ubiegłym tygodniu opublikował w związku z tym dwie opinie prawne. Jedna dotyczy kwalifikacji oświadczenia – cieszę się, że UZP doszło do wniosku, że rzeczone oświadczenie stanowi podmiotowy środek dowodowy. Zwłaszcza, że to nowinka w zamówieniach, o której konsorcja zapominają i pewnie jeszcze długo będą zapominać (a pewnie i zapominają zamawiający), a odpowiednia kwalifikacja zapewni im możliwość jego uzupełnienia. Choć są pewne wątpliwości – skoro mamy do czynienia z podmiotowym środkiem dowodowym, to prawo do uzupełnienia obejmuje też przypadek błędu w oświadczeniu. Co, jeśli wykonawca A spełni warunek, a z oświadczenia będzie wynikać, że robotę wykona wykonawca B? Prosiłoby się, aby reguły uzupełniania w przypadku tego oświadczenia były podobne jak w przypadku przedmiotowych środków dowodowych – czyli zamawiający wzywa, jeśli go nie ma, bo jego treść traktujemy poniekąd w kategoriach treści oferty i nikt nie chciałby, aby tu coś uległo zmianie.

Bardziej zaintrygowała mnie jednak druga opinia, dotycząca obowiązku składania takiego oświadczenia przez wspólników spółki cywilnej. UZP stanęło na stanowisku, które można nazwać „formalistycznym”: skoro wspólnicy spółki cywilnej to wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, to i oświadczenie jest w tej sytuacji niezbędne. Problem w tym, że w praktyce zamówieniowej zwykle to oświadczenie będzie jednak zbędnym papierem. Spółka cywilna to szczególny twór – formalnie to kilku odrębnych przedsiębiorców, ale faktycznie działa jako jedność. Kilku przedsiębiorców i jedno przedsiębiorstwo. Ba, owa jedność jest dostrzegana w niektórych sferach obrotu prawnego, choćby w podatkowym (choć tylko częściowo). Gdy jesteśmy na gruncie zamówień publicznych i myślimy o najpowszechniejszym w praktyce warunku udziału w postępowania – doświadczenia – zwykle ta jedność występuje. Bo jeśli dane zamówienie chce wykonać spółka cywilna, to zwykle wykazuje spełnienie doświadczenie za pomocą robót, które wykonywała też jako spółka cywilna. Tamte razem wykonała, tę robotę (w przypadku wygrania przetargu) też razem wykona. Wymaganie, aby dokonała podziału, które elementy wykona jeden wspólnik, a które inny, jest absurdalne, bo w praktyce zwykle przedsiębiorstwo jest jedno i wspólne.

Myślę, że niekiedy trzeba na tę opinię spojrzeć przez palce. Owszem, oświadczenie będzie ważne tam, gdzie jakiś warunek będzie spełniał tylko jeden ze wspólników, choć pewnie zdarzy się to rzadko. Ale gdy zamawiający wymagający od wykonawców startujących w przetargu wspólnie, aby określony warunek spełniał tylko jeden z nich, natrafi na spółkę cywilną, która doświadczenie zdobywała właśnie jako spółka, nie powinien się w ogóle zastanawiać nad odrzuceniem takiej oferty. Brak oświadczenia o podziale obowiązków w takiej właśnie sytuacji w zasadzie nie przeszkadza. Jego złożenie jest zbędnym formalizmem, bo to oświadczenie wówczas do absolutnie niczego nie służy, jest bezprzedmiotowe. Wykonawca nie musi nic udowadniać zamawiającemu. Podobnie będzie, jeśli warunek z natury rzeczy wspólnicy muszą spełniać osobno (np. koncesję na ochronę dostaje każdy przedsiębiorca z osobna, a nie spółka cywilna), ale spełniają go obaj (obaj złożą swoją koncesję).

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.