Inspiracją do dzisiejszego tekstu jest jeden z ubiegłotygodniowych dodatków od „Dziennika Gazety Prawnej” – środowy materiał „Zabezpieczenie należytego wykonania umowy: jakie błędy popełniają samorządy”. A ponieważ tekst stanowi tak naprawdę zestawienie nieprawidłowości dotyczących zabezpieczenia pojawiających się w wystąpieniach regionalnych izb obrachunkowych, bez jakiegoś podsumowania, miejsce na refleksję znalazło się w „szponach”. Przy czym nie będzie o wszystkich nieprawidłowościach – sporą część z nich stanowią naruszenia, które dla osób zajmujących się zamówieniami mają mniejsze znaczenie. Pomijam także te, które są poniekąd oczywiste. Zatrzymam się tylko na kilku ważnych i tych nieważnych.

Zacznijmy od ważnych i stanowiących problem poniekąd systemowy – to nie błędy rachunkowe czy jakieś drobiazgi, ale częste problemy zamawiających, którzy albo nie weryfikują treści przedkładanych im gwarancji, albo zapominają o tych gwarancjach. W pierwszym przypadku chodzi o gwarancje, które nie powinny być przez zamawiającego zaakceptowane – bo albo zawierają warunki (przy czym zamawiający powinien jednak wprost pisać w SWZ, że będzie wymagał bezwarunkowych), albo ograniczają zakres roszczeń zamawiającego (a art. 449 ust. 2 stanowi o tym, że tym zakresem są roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy – wszelkie, choć siłą rzeczy tylko te pieniężne, taka jest bowiem natura gwarancji). Więcej o tym ostatnim problemie pisałem w „szponach” przed dwoma laty.

Drugi problem, który w moim odczuciu ma charakter poniekąd systemowy, czyli zapominanie o gwarancjach, dotyczy sytuacji, gdy termin ważności zabezpieczenia upływa w okresie realizacji umowy. I nie ma znaczenia powód, dla którego tak się dzieje – czy to zwłoka wykonawcy, czy to aneks wydłużający termin, czy to zawalanka zamawiającego. W każdym z nich przedłużenie ważności gwarancji jest konieczne, jeśli nagle okazuje się, że termin jej wygaśnięcia jest krótszy niż faktyczny termin realizacji umowy. I znowu – to zamawiający musi o tym pamiętać i wykonawcy się przypominać. To zamawiający powinien na tę okoliczność umieścić w umowie stosowne zapisy (wzorując się chociażby na art. 452 ust. 8-10 Pzp, który z góry zakłada taką możliwość w przypadku umów zawieranych na długie okresy).

Na przeciwnym biegunie mamy nieprawidłowość stwierdzoną przez RIO z Bydgoszczy – która zarzuciła zamawiającemu, że w specyfikacji nie podał numeru rachunku bankowego, na który należy wpłacić zabezpieczenie. Cóż, trochę to zaskakujące, zwłaszcza biorąc pod uwagę przywołaną podstawę prawną – art. 450 ust. 1 Pzp stanowi tylko o dopuszczalnych formach zabezpieczenia, a art. 450 ust. 3 Pzp o wpłacie wadium na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Przy czym przepis ten nie precyzuje, że to wskazanie powinno nastąpić w SWZ. To przecież jest kwestia stricte techniczna. Numer rachunku bankowego można z góry wskazać w SWZ, ale można także przekazać wykonawcy w toku ustalania formalności związanych z zawarciem umowy. Cóż, być może wskazanie w SWZ daje wykonawcy większą rękojmię, że rachunek jest faktycznie rachunkiem zamawiającego, a nie pracownika, który chce zgarnąć kasę i wyjechać na Bahamy. Ale czy faktycznie? Czy ktoś te numerki za każdym razem sprawdza? Zresztą, zwykle to ten sam rachunek, co wskazany do wpłaty wadium. I czy warto zgłaszać takie „naruszenia”?

A na koniec o problemie, który też znalazł się pośród nieprawidłowości, ewidentnie podpada pod niezgodność z ustawą, ale kłody pod nogi rzuca samo życie. Mianowicie o obowiązku przechowywania zabezpieczenia na rachunku oprocentowanym. Cóż, czasy mamy jakie mamy, oprocentowanie rachunków jest symboliczne i zmienne, i zamawiający może nawet nie zauważyć, że spadnie mu ono do zera. O lekarstwie (i nic niekosztującym zamawiającego ukłonie wobec wykonawców) pisałem w „szponach” pięć lat temu – skoro wiadomo, ile mniej więcej to zabezpieczenie będzie trzymane, nic nie stoi na przeszkodzie, aby umieścić je na lokacie, z definicji wyżej oprocentowanej.

Ps. Jasne, ewidentnym naruszeniem zasad będzie sytuacja, w którym rachunek depozytowy będzie miał szczególne zasady i w odróżnieniu od innych rachunków zamawiającego na nim oprocentowanie z definicji będzie wynosić zero.