Zastanawiałem się ostatnio nad opisaniem tutaj swego coraz bardziej negatywnego stosunku do systemu zamówień publicznych, ale jako że to temat-rzeka, pozostanę przy opisaniu negatywnego stosunku do pewnego, bardzo drobnego przejawu funkcjonowania tegoż systemu. Chodzi mianowicie o wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 20 lipca 2010 r., sygn. akt IV Ca 429/10, którego fragment został opublikowany w numerze ósmym „Zeszytów orzeczniczych” wydawanych przez UZP (s. 86-88). Co prawda od tej publikacji, a tym bardziej od wyroku minęło już trochę czasu, sprawa wciąż jest aktualna.

Sytuacja była następująca: zdarzyło się zamawiającemu, że ofertę złożył wykonawca spoza granic naszego kraju i okazało się, że mają miejsce zastosowanie regulacje ustawy o VAT nakładające obowiązek odprowadzenia podatku od towarów i usług do urzędu skarbowego na zamawiającego. Zamawiający miałby zapłacić wykonawcy wyłącznie wynagrodzenie w kwocie netto, zaś o VAT i urząd skarbowy zatroszczyć się samemu. Zaistniał jednak problem podstawowy – oferta ta miała być ofertą najkorzystniejszą, ale w limicie środków, którymi zamawiacz dysponował mieściła się wyłącznie kwota netto wynikająca z oferty. Wartość powiększona o VAT limity dostępnych środków już przekraczała.
Czytaj dalej →

Opis sposobu oceny ofert i same kryteria to temat niezmiernie mnie interesujący, czego wyraz dawałem tu już pewnie kilkakrotnie. Lektura ostatniego numeru „Informatora UZP” (8/2012) po raz kolejny potwierdziła, że zamawiacze kształtując wzory, według których będą przerabiać uzyskane parametry na punkciki popełniają często rozmaite błędy, których skutki bywają nieoczekiwanie wielkie (str. 26-29 Informatora). Niekiedy też sięgają po rozwiązania kompletnie wzięte z sufitu, jak w przypadku opisanym na str. 19-26. Błędy są jednak rzeczą ludzką i każdemu może zdarzyć się pomyłka we wzorze polegająca na tym, że zamiast w liczniku dać wartość oferty badanej, a w mianowniku najwyższą wartość spośród ocenianych ofert, zamieni te wartości miejscami.

Przed tego typu pomyłkami (niekiedy brzemiennymi w skutkach) ocalić może jedynie koncentracja i czujność zamawiającego. Niekiedy jednak zamawiający postępują na pozór dobrze, wystawiając się jednak na ryzyko, że za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która w praktyce aż tak korzystna nie jest. Mowa będzie o dwóch absolutnie typowych, stosowanych często przez zamawiających w praktyce wzorkach. Jako przykład niech nam posłuży okres gwarancji jakości, ale tego typu zależność odnajdziemy niemalże wszędzie, właściwie chyba tylko poza ceną.
Czytaj dalej →

Zgodnie z definicją zamówienia publicznego (art. 2 pkt 13 Pzp) zamówienie to umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą. Konieczna jest zatem para podmiotów (przynajmniej para, bo podmiotów może być więcej – zawsze jednak grupują się przy dwóch biegunach tego stosunku), które odgrywają swoją rolę. Aby jednak umowę zawrzeć, trzeba wziąć udział w postępowaniu i tu również zarówno zamawiający, jak i wykonawca mają określone obowiązki do wykonania. Wśród tych zobowiązań jest jedno podstawowe – niezależnie od tego, po której stronie podmiot się znajduje, w pewnym momencie przekracza już granicę, spoza której wycofać mu się nie wolno (przynajmniej teoretycznie).

U wykonawców mamy do czynienia ze związaniem ofertą. Termin pojawia się w ustawie Prawo zamówień publicznych przede wszystkim w art. 85, ale i tam wyjaśniony nie jest – aby go zrozumieć, trzeba sięgnąć do art. 66 i n. kc. Idea jest prosta – jeśli jest wyznaczony jakiś termin związania, to przyjęcie oferty w tym terminie oznacza automatyczne zawarcie umowy. W zamówieniach publicznych jest nieco trudniej – umowa musi mieć formę pisemną. Ale w praktyce sprowadza się to do tego samego – do upływu tego terminu wykonawca nie ma prawa odmówić zawarcia umowy (była już o nim zresztą tutaj mowa dwukrotnie we wrześniu 2011 – tu i tu). Wykonawca może wykonywać różne czynności w postępowaniu – zadawać pytania, składać wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, negocjować postanowienia umowy, odwoływać się od treści siwz – ale złożenie oferty i upływ terminu na ich składanie jest właśnie przekroczeniem wyżej wspomnianej granicy, nałożeniem na siebie zobowiązania do wykonania zamówienia w razie, gdyby oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Czytaj dalej →

Tydzień jakiś taki krótki, człowiek kompletnie bez formy (non stop za nim choróbsko łazi i czasem nawet dogania), więc temat będzie lekki, łatwy i przyjemny. A przynajmniej – niekontrowersyjny. Powodem znalezienia się go na liście oczekujących tematów nie były bowiem kontrowersje z nim związane, a zdarzające się (na czego dowody wciąż niekiedy trafiam) mylenie przez uczestników rynku zamówień publicznych dwóch różnych pojęć, obu dotyczących terminu związania ofertą: zawieszenia i przedłużenia.

Oba te pojęcia pojawiają się w ustawie Pzp – przedłużenie terminu związania ofertą w art. 85 ust. 2-4 (a także w art. 24 ust. 2 pkt 2), zaś zawieszenie tego terminu w art. 182 ust. 2 oraz art. 170 ust. 4. Być może to właśnie z faktu, że oba dotyczą tego samego instrumentu prawnego, ale pewnie i także z niestaranności w lekturze ustawy, bierze się niekiedy zamieszanie. Niestaranności, bo chociaż zawieszenie i przedłużenie w efekcie oznaczają przesunięcie w czasie przedmiotowego terminu, to jednak – pomijając różne powody – na zupełnie innych zasadach i z zupełnie innymi konsekwencjami.
Czytaj dalej →

Trzy razy już tu pisałem o problemie z orzecznictwem KIO dotyczącym uznawania bądź nie błędnie zastosowanej stawki podatku VAT za błąd w obliczeniu ceny skutkujący – rzecz jasna – odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (tu, tu i tu). W orzecznictwie panowała absolutna loteryjność, część członków KIO (zapewne większość) orzekała, że stawka VAT nie powinna w ogóle obchodzić wykonawcy, pozostała zaś część – że wręcz przeciwnie, wszak właśnie stawka podatku VAT to istotny element ceny, o czym świadczy samo brzmienie definicji ceny w naszym prawie. W ostatniej z tych notek pisałem o inicjatywie Prezesa UZP, który zdecydował się zaskarżyć jeden z wyroków negujących odrzucenie oferty w takiej sytuacji do sądu okręgowego, a sąd ten – by wątpliwości rozwiać absolutnie – zadał w tej sprawie pytanie Sądowi Najwyższemu.

Uchwałę SN (III CZP 52/11) w tej sprawie (a właściwie dwóch sprawach, bo w jednej ze skargi UZP, a w drugiej ze skargi podmiotu, którego odwołanie oddalono) ogłoszono już prawie dwa miesiące temu, 20 października, i już wtedy było wiadomo, że przeważyło stanowisko tej części orzecznictwa, która wiązała z błędną stawką podatku VAT obowiązek odrzucenia oferty. Dopiero jednak ostatnio pojawiło się na stronie UZP uzasadnienie tej uchwały, na które czekałem, aby zabrać (ponownie) głos w tej sprawie. Uzasadnienie o tyle ciekawe, że pozwala nam coś więcej wnioskować na temat dalszego postępowania. Nie ma co bowiem ukrywać, że uchwała ta powinna stanowić wytyczną dla orzekania wszelkich organów niższej instancji, w tym KIO – choć dopiero czas pokaże, czy faktycznie tak będzie.
Czytaj dalej →

Kilka miesięcy temu pisałem tutaj o Williamie Vickrey’u i jego „sposobie na przetarg”. Sposobie ciut innym niż ten, który na co dzień stosujemy i który wynika z ustawy Pzp, ba, być może nawet sposobie lepszym. We wstępie do tamtego tekstu wspomniałem, iż teoria Vickrey’a wynika ze spojrzenia na przetarg jak na grę – grę w warunkach asymetrii informacji. O grze wspomniałem też kilka tygodni później, komentując pojawiające się w prasie informacje o wynikach pewnego przetargu na szynobus – w którym wynik postępowania niewiele miał wspólnego z wyborem najkorzystniejszej oferty.

Ten ostatni przykład jakiś czas temu posłużył mi – bardzo owocnie – podczas szkoleń na temat kryteriów oceny ofert. Wszak chodziło o to by uczyć się na błędach poprzedników, by uświadamiać sobie zagrożenia, które trzeba omijać. I nie był to jedyny taki przykład. Bardzo często ustawienie kryteriów oceny ofert bez odpowiedniego przemyślenia powoduje, że mamy do czynienia z ruletką (w żaden sposób nie można zagwarantować, że zamawiający wybierze ofertę rzeczywiście najkorzystniejszą ekonomicznie) albo de facto kryteria są martwe. Ten drugi przypadek zachodzi wtedy, gdy wykonawca – racjonalny wykonawca – patrząc na kryteria oceny ofert skalkuluje sobie straty i zyski jakie może mu przynieść „zapunktowanie” w określonym kryterium. Na przykład: jeśli oferując przedłużoną gwarancję można zyskać 10 punktów, ale jednocześnie ta gwarancja kosztuje tyle, że na podwyższonej z tego powodu cenie traci się 20 punktów, wówczas jakąkolwiek gwarancję zaoferuje tylko wykonawca bardzo naiwny (jeśli tacy istnieją, albowiem jest to cecha, która – jeśli wykonawca się jej w szybkim czasie nie pozbędzie – eliminuje z rynku).
Czytaj dalej →

Tydzień temu pisałem o subiektywnych ocenach oferty. Wskazywałem tam na rozróżnienie między zamówieniami, które dają efekt materialny (który da się zmierzyć, zważyć, policzyć) oraz zamówieniami o charakterze niematerialnym, zwykle intelektualnym. Zamawiacz jest w stanie łatwo sprawdzić, czy wykonawca dał do wykopu odpowiednią ilość piasku odpowiedniej jakości – sprawdzenie jednak, czy otrzymana porada prawna również jest sensowna już tak łatwe nie jest. Owszem, można ją zweryfikować, wiąże się to jednak z czasem, pieniędzmi, a na dodatek owa weryfikacja jest obciążona w zasadzie takim samym ryzykiem, jak i oceniana opinia. Sami wszak wiemy, siedząc w zamówieniach publicznych, że nie trudno o temat, na który dwie nawet niezwykle mądre głowy będą miały całkowicie odmienne zdania.

Gdy więc zamawiający chce zbudować drogę, dość łatwo jest w stanie sprawdzić, czy wykonawca zapewnia w ofercie odpowiednią jakość. Jeśli jest napisane, że warstwa asfaltu ma mieć 5 cm i wykonawca taką grubość deklaruje (czy to w kosztorysie ofertowym, czy to po prostu akceptując wymogi siwz) – oferta jest zgodna z siwz. Jeśli wykonawca zaoferuje tylko 1 cm – cóż, oferta jest z siwz niezgodna. Co jednak, jeśli przedmiotem zamówienia jest właśnie usługa niematerialna? Np. – trzymajmy się już tej opinii – wspomniane doradztwo prawne. Nie ma żadnego miernika, który mógłby pozwolić na odrzucenie oferty, ponieważ oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymogów jakościowych. Ba, z określeniem takich wymogów także jest problem.
Czytaj dalej →

Prowadząc jakiś czas temu szkolenia w zakresie kryteriów oceny ofert pokazywałem uczestnikom dwa przykłady zastosowania dużej liczby kryteriów oceny ofert w przypadku zamówienia usług niematerialnych. Główna różnica między tymi dwoma przykładami polegała na tym, iż choć w obu wypadkach mowa była o indywidualnej ocenie ofert przez członków komisji przetargowej w zakresie kryteriów jakościowych, to w jednym wypadku ocena ta została rozpisana tak szczegółowo, że w zasadzie o żadnej indywidualnej ocenie mowy być nie mogło, w drugim zaś ta ocena była faktycznie subiektywna. Na pytanie, która wersja bardziej uczestnikom się podoba, otrzymywałem różne odpowiedzi. Sporo osób uważało, że opcja 1 jest znacznie lepsza. Dlaczego? Właśnie dlatego, że nie było tam żadnej subiektywności, a – de facto – czysta matematyka. Matematyka zaś podobała się głównie dlatego, że trudno się było do niej przyczepić.

I fakt, subiektywne kryteria oceny ofert istotnie są problemem. Ryzykiem, że ktoś się przyczepi do Zamawiającego, ba, że zabierze dofinansowanie unijne. Fakt też, że kwantyfikowalność kryteriów jest często przedstawiana jako ideał, do którego należy zmierzać. Ale czasami tego typu podejście prowadzi do absurdu. Bo jak zmierzyć czy zważyć na przykład kryterium estetyczne? Oczywiście, rzadko w zamówieniach stosowane, zwykle będące raczej domeną konkursów rządzących się nieco odmiennymi prawami, jednak od czasu do czasu jednak niezbędne. Jak też zmierzyć jakość? Gdy coś budujemy, efekt, który mamy otrzymać jest wymierny, i wówczas jakość dość łatwo przełożyć na liczby. Ilość piasku w betonie, cukru w cukrze etc. Zamawiający może to potem również zweryfikować.
Czytaj dalej →

Przez niemal całe dwa ostatnie tygodnie z ust nie schodziły mi kryteria oceny ofert. W najróżniejszych kombinacjach. Kryteria złe – przykłady, jak nie należy robić, i kryteria dobre – na których można co nieco się wzorować. Pomiędzy tymi pierwszymi przewijało się kryterium terminu płatności – wciąż niekiedy stosowane przez zamawiających. Cóż, niekiedy można ich zrozumieć. Najpierw jednak o zasadzie, potem o wyjątkach.

Była sobie swego czasu uchwała Sądu Najwyższego z 18 lutego 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). SN stwierdził wówczas, że kryterium takie (termin płatności właśnie) jest kryterium jak najbardziej dopuszczalnym – nie dość, że niewątpliwie związanym z przedmiotem zamówienia, to na dodatek poniekąd wprost w ustawie wymienionym. Co prawda nie w katalogu przykładowych kryteriów (obecnie art. 91 ust. 2 Pzp), ale tam, gdzie mowa o odczytywanych podczas otwarcia ofert tychże ofert elementach (obecnie art. 86 ust. 4 Pzp). I w sumie racja: jest to element związany z przedmiotem zamówienia, a zatem co do zasady może stanowić kryterium oceny ofert. Ale to nie koniec…
Czytaj dalej →

Dwa tygodnie temu pisałem o niesłusznej moim zdaniem praktyce unieważniania postępowań wyłącznie z tego powodu, że upłynął termin związania ofertami. Życie tak się poukładało, że praktycznie tego samego dnia musiałem poszperać po orzeczeniach w tej sprawie dokładniej. Znalazłem kilka dodatkowych orzeczeń, w których stanowisko moje zostało potwierdzone – obok wspomnianego wyroku KIO 1261/09 także np. KIO 1581/09 czy KIO 1070/10.

Ale okazało się też, że wspomniane poprzednio orzeczenia sankcjonujące tę paskudną praktykę – uchwała KIO/KD 46/10 i wyrok KIO 2204/10 nie są odosobnionymi wypadkami przy pracy. Jest jeszcze wyrok KIO 2678/10, a także wzmianka na marginesie uzasadnienia w wyroku KIO 1144/11 („aczkolwiek ta okoliczność w przypadku stwierdzenia nieskuteczności oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą pozostawałaby bez istotnego wpływu na ocenę dalszego bytu wykonawcy w postępowaniu i możliwość wyboru jego oferty, jako że wykonawca, co do oferty którego nastąpił upływ terminu związania ofertą przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, traci możliwość uzyskania zamówienia”) i kolejna uchwała – KIO/KD 44/11. Cóż, znowuż rozbieżność w orzecznictwie. Ba w piśmiennictwie takoż, bo mec. Pieróg pisze, że można zawierać umowę po terminie związania ofertą, a autorzy komentarza z Siennej – że nie można.
Czytaj dalej →