Zastanawiałem się ostatnio nad opisaniem tutaj swego coraz bardziej negatywnego stosunku do systemu zamówień publicznych, ale jako że to temat-rzeka, pozostanę przy opisaniu negatywnego stosunku do pewnego, bardzo drobnego przejawu funkcjonowania tegoż systemu. Chodzi mianowicie o wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 20 lipca 2010 r., sygn. akt IV Ca 429/10, którego fragment został opublikowany w numerze ósmym „Zeszytów orzeczniczych” wydawanych przez UZP (s. 86-88). Co prawda od tej publikacji, a tym bardziej od wyroku minęło już trochę czasu, sprawa wciąż jest aktualna.

Sytuacja była następująca: zdarzyło się zamawiającemu, że ofertę złożył wykonawca spoza granic naszego kraju i okazało się, że mają miejsce zastosowanie regulacje ustawy o VAT nakładające obowiązek odprowadzenia podatku od towarów i usług do urzędu skarbowego na zamawiającego. Zamawiający miałby zapłacić wykonawcy wyłącznie wynagrodzenie w kwocie netto, zaś o VAT i urząd skarbowy zatroszczyć się samemu. Zaistniał jednak problem podstawowy – oferta ta miała być ofertą najkorzystniejszą, ale w limicie środków, którymi zamawiacz dysponował mieściła się wyłącznie kwota netto wynikająca z oferty. Wartość powiększona o VAT limity dostępnych środków już przekraczała.

Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp pozwala unieważnić postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza możliwości finansowe zamawiającego. Gdyby w naszym wypadku złożył ofertę wykonawca, który sam odprowadzałby VAT, sytuacja byłaby oczywista – cena jest zbyt wysoka, postępowaniem będzie unieważnione. Tutaj jednak sytuacja była nieco inna – cena oferty nie obejmowała podatku VAT. Ten podatek, na podstawie art. 91 ust. 3a Pzp sam zamawiający doliczał do ceny w celu oceny takiej oferty. Przepis jak najbardziej słuszny (aczkolwiek nie idealny – mówi wprost jedynie o wewnątrzwspólnotowym nabyciu towarów, a na tym możliwości w tym zakresie się nie kończą, zostawmy ten temat jednak dzisiaj na boku), wszak inaczej dochodziłoby do nierównego traktowania wykonawców.

Zamawiający unieważnił postępowanie. Wykonawca jednak odwołał się do KIO i Izba uwzględniła jego zarzuty (wyrok z 2 marca 2010 r., KIO/UZP 217/10). Zamawiający odwołał się do sądu – wszak z czego miał zapłacić dodatkowe kilkanaście milionów złotych? KIO mu ich nie dało. Sąd we wspomnianym wyroku przyznał rację jednak odwołującemu. Przy czym czytając fragmenty wyroku trudno oprzeć się wrażeniu, że wydając wyrok miał klapki na oczach. Rozumiem przywiązanie do litery prawa. Ale jeśli ta litera prowadzi do sytuacji absurdalnych, nierozwiązywalnych, trzeba chyba sięgnąć do głębszych interpretacji. I sąd też nie dał zamawiającemu brakującej kwoty…

Argumentacja sądu sprowadziła się do tego, że chociaż art. 91 ust. 3a Pzp w ustawie istotnie funkcjonuje, to cel tego przepisu jest wyraźnie ograniczony – ma służyć wyłącznie „w celu oceny oferty”. Tymczasem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp już w żaden sposób nie nawiązuje do tego problemu, a stanowi o unieważnieniu postępowania tylko wtedy, gdy cena oferty przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Cena oferty zaś, zgodnie z definicją z art. 2 pkt 1 Pzp, to wartość, jaką kupujący ma zapłacić sprzedającemu, w tym podatek VAT. Jednak gdy VAT nie ma być płacony wykonawcy (jak w naszym przypadku) – nie stanowi on elementu, który kupujący ma zapłacić sprzedającego, a zatem nie stanowi on elementu ceny. Ceną problematycznej oferty jest zatem kwota netto i unieważnić postępowania – zdaniem KIO i Sądu – się nie da.

OK. Mamy do czynienia z bardzo sztywnym trzymaniem się litery prawa. Nie należę do osób, które literę tę lekceważą (choć miewam czasami swoje zdanie na jej temat). Jednak w sytuacji, gdy trzymanie się sztywne tej litery prowadzi do absurdu, do nierozwiązywalnego konfliktu, czy na pewno należy do tej litery się ograniczyć? Czy przypadkiem, mając wiarę w racjonalność ustawodawcy, nie powinniśmy (sąd w szczególności) wziąć pod uwagę tego konfliktu i przyjrzeć się celowi przepisów? Cel był bowiem jasny – aby zamawiający nie był zmuszony wybierać oferty, na którą po prostu go nie stać. Czy zaś VAT będzie płacony do ręki wykonawcy (aby ten rozliczył się z urzędem skarbowym), czy też płacony bezpośrednio przez zamawiacza urzędowi skarbowemu – nie ma znaczenia, tak czy owak konieczność zapłaty VATu po stronie zamawiającego w związku z realizacją umowy występuje.

Ten nierozwiązywalny konflikt. Z jednej strony mamy przepis (założywszy przyjęcie interpretacji sądu), który nie pozwala zamawiającemu unieważnić postępowania, czyli w efekcie skazuje go na obowiązek zawarcia umowy mimo braku środków na realizację zobowiązań finansowych z niej wynikających. Akurat w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z zamawiającym z sektora finansów publicznych, taki zamawiacz jednak byłby ograniczony przepisami ustawy o finansach publicznych zakazującymi zaciągania zobowiązań ponad dopuszczalne limity (na przykład w przypadku jst – art. 254 pkt 3 i art. 261 ustawy o finansach publicznych). Jednak jeśli nawet zamawiacz nie jest ograniczony tą ustawą, to i tak – jak ma podpisać zobowiązanie do zapłaty kwoty, której nie ma? Absurd.

Co ważne, problem dostrzegł Prezes UZP, który najpierw postanowił przystąpić do postępowania skargowego (Sąd Okręgowy jednak go nie dopuścił), a następnie złożył skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego (tekst skargi tutaj). Trudno się nie zgodzić z zawartymi w niej argumentami. Niestety do rozstrzygnięcia przez Sąd Najwyższy nie doszło, gdyż w międzyczasie zamawiający wyskrobał brakujące miliony. Sprawa zatem poniekąd się rozwiązała i Prezes UZP musiał skargę wycofać. Niestety, bo wciąż mogą zdarzać się takie przypadki i precedens jest bardzo niebezpieczny.

A żeby było jeszcze weselej, wykonawca, który w sądzie skutecznie bronił swoich racji (niesłusznych), mimo że zamawiający pieniądze znalazł, ostatecznie nie podpisał umowy, a zamawiający wybrał kolejnego z listy – kilka milionów tańszego :) Opis – tutaj, w sekcji VI. Na dodatek takiego, który nie wymaga historii z VATem i jeśli zamawiacz nie mógłby znaleźć wówczas pieniędzy także i na jego ofertę, postępowanie zostałoby unieważnione tym razem bezpowrotnie :)