Nie tak dawno, bo zaledwie w listopadzie, w notce na temat oczekującej nas wówczas zmiany wysokości stawek podatku VAT wspominałem na wstępie, że nie dość nam zmian stawek podatku VAT, to jeszcze mamy dodatkowy zamęt dzięki zmianie w linii orzeczniczej KIO. Mianowicie arbitrzy zaczęli stwierdzać, że stawka podatku VAT nie powinna zamawiającego interesować i oferty, w której cenie uwzględniono wadliwą stawkę podatku VAT odrzucić nie można (np. wyrok KIO 1053/10). Zamęt dlatego, że jeszcze krótko wcześniej (bo np. w 2009 r. – por. np. wyrok KIO 1802/09) był inaczej: arbitrzy orzekali, że błędnie naliczony podatek VAT to błąd w obliczeniu ceny, który stanowi podstawę do odrzucenia oferty.

Tymczasem na forum Janosikowym pojawiło się doniesienie Kinia o kolejnej wolcie KIO związanej z tym zagadnieniem. Mianowicie w wyroku w sprawach 1721/10 i 1746/10 KIO orzekło iż tych kilka orzeczeń, w których stwierdzano, że zamawiający nie powinien się w VAT wtrącać, stanowiło wyłom od jednolitej dotąd linii orzeczniczej, odchylenie, które należy naprawić. Słusznie zwróciło przy tym uwagę, że jeśli błąd w stawce podatku VAT nie jest błędem w obliczenie ceny, to jakież błędy w ogóle pozostały? Ano praktycznie żadne. Jeśli ktoś się pomyli w rachunkach mamy do czynienia z omyłką rachunkową (nadającą się do poprawy lub nie), a nie błędem w obliczeniu ceny. Gdy ktoś pominie jakiś element przedmiotu zamówienia w kalkulacji – mamy do czynienia z ofertą niezgodną z siwz. Słusznie zatem (w kontekście brzmienia przepisów, a nie tego, czy mają one sens) zwrócono na powrót uwagę, iż błędem w obliczeniu ceny jest błędna stawka podatku VAT.

Jakie są konsekwencje powrotu do dawnego rozumowania? Ano rozmaite. Warto zwrócić uwagę na fakt, że zbadania przez zamawiającego stawki podatku VAT na etapie oceny ofert pozwala uniknąć potem sytuacji,w której np. wybrano ofertę z błędną stawką 7% (gdyby doliczono prawidłowy, 22-procentowy VAT, nie byłaby najkorzystniejsza), a w momencie zmiany podatku VAT wykonawca zażyczył sobie podniesienia wynagrodzenia do prawidłowej już stawki 23%. Zawsze jakiś plus. Jest jednak strach przed przesadzeniem w drugą stronę. Takim typowym przykładem jest wyrok KIO 750/08, w którym arbitrzy stwierdzili, że nie ma możliwości uwzględnienia w jednym postępowaniu różnych stawek podatku VAT i zamawiający musi doprowadzić do tego, żeby tylko jedna z nich mogłaby być uznana za prawidłową. Tak, jakby arbitrzy życia nie znali i ustawy o VAT (w to ostatnie można uwierzyć), której niejednoznaczności powodują, iż niekiedy różni wykonawcy mogą dysponować wiążącymi opiniami organów skarbowych, nakazującymi im na to samo stosować różne stawki. Owszem, teraz dąży się do ujednolicenia tych opinii, od paru lat wydają je tylko wyznaczone urzędy skarbowe, ale pamiętajmy – stare opinie nie straciły swej mocy wiążącej podatnika, tę mogą jej odebrać jedynie wyraźne uchylenie opinii albo zmiana przepisów, w oparciu o które ją wydano.

Napisałem wyżej, że choć zgadzam się z interpretacją art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w przywołanym przez Kinia orzeczeniu, to można dyskutować na temat sensu takiego jego sformułowania. Wszak zamawiający nie jest stroną w postępowaniu podatkowym – tym jest wykonawca jako podatnik i urząd skarbowy jako odpowiedni organ. Zamawiający płaci kwotę wskazaną w ofertę i jeśli jest mniejsza niż być powinna (bo wykonawca policzył sobie zbyt niski VAT) – niczym się nie martwi, sam wykonawca winien poprawić swój błąd. Jeśli zaś kwota jest większa niż powinna (wykonawca policzył sobie VAT zbyt wysoki) – cóż, i tak była to oferta najkorzystniejsza z wszystkich, więc zamawiający może jednak nie traci. Nie traci także wykonawca, bo nikt się go czepiać o zbyt wysoki VAT nie będzie. W takiej zatem sytuacji, gdy status zamawiającego sytuuje go na boku w tym stosunku podatkowym, który ustawa nakazuje mu badać, samo badanie bywa problematyczne. Skoro bowiem sam wykonawca jest odpowiedzialny za swój VAT trudno kwestionować jego decyzje w wątpliwych sytuacjach. Jeśli zatem jednak spoczywa na zamawiającym obowiązek odrzucenia oferty z błędnym VAT, ta decyzja powinna być zawsze podjęta z dużą rozwagą i poprzedzona stosownymi wyjaśnieniami wykonawcy podejrzanego o błąd. W gruncie rzeczy wszelką wątpliwość powinno się tu interpretować na korzyść wykonawcy.

A tak swoją drogą, VAT coraz częściej interesuje zamawiających także jako podatników, tyle że z drugiej strony. Obserwując jednostki sektora finansów publicznych wokół siebie widzę, że świadomość możliwości odzyskiwania zapłaconego VAT (niegdyś uznawanego za bezpowrotnie stracony) rośnie i właściwie już normą jest rozliczanie zapłaconego VAT tam, gdzie tylko się to da. Zamawiacz buduje tory? Wszak po tych torach będą jeździć tramwaje, którymi będą jeździć ludzie, którzy za usługę tego przejazdu zapłacą zamawiaczowi cenę biletu. Choć akurat ta strona medalu niewielki ma związek z samym przetargiem :)