Art. 8 ust. 3 Pzp stanowi o jednym z wyjątków od zasady jawności w zamówieniach publicznych. Daje wykonawcy możliwość utajnienia określonych informacji przekazywanych zamawiającemu – zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane osobom trzecim (swoją drogą, sporo jest takich osób, które i tak wgląd w te papiery mogą mieć). Przepis ten jednak nie daje wykonawcy możliwości nieograniczonych. Poza oczywistym ograniczeniem związanym z koniecznością odczytania na otwarciu ofert niezbędnych informacji, stanowi także, iż owo zastrzeżenie wykonawcy może dotyczyć wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Tajemnicą taką nie można zatem objąć każdej informacji, jaka się wykonawcy spodoba, a jedynie takie informacje, które spełniają przesłanki opisane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. A przesłanek tych jest kilka i muszą być spełnione łącznie. Po pierwsze, informacja nie może być ujawniona do wiadomości publicznej. Jeśli zatem wcześniej wykonawca się chwalił czymś na swojej stronie www, pisała o tym prasa, wykonawca składał takie informacje w innych ofertach (i tam ich nie zastrzegł), czy wreszcie są to dane publicznie dostępne – przesłanka spełniona nie jest. Po drugie, musi to być informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inna informacja posiadająca wartość gospodarczą. Po trzecie wreszcie, wykonawca musi podjąć niezbędne działania w celu zachowania poufności – czyli m.in. właśnie skorzystać z art. 8 ust. 3 Pzp i zastrzec jawność informacji w ofercie.
Czytaj dalej →

Złożenie oferty w przetargu stanowi element gry. Problem w tym, że wykonując go, nie posiada się informacji o posunięciach innych jej uczestników. Wykonawca posiada informację tylko o dwóch elementach (choć w praktyce różnie z tym bywa) – o zakresie zamówienia określonym przez zamawiającego oraz o kosztach realizacji zamówienia, które sam ustala. Do pełni szczęścia przed złożeniem oferty brakuje wykonawcy informacji o cenach innych ofert. Natura przetargu jest jednak taka, że takiej wiedzy posiadać nie powinien (wyjątki: gdy mamy do czynienia z licytacją elektroniczną lub aukcją elektroniczną, podczas których wykonawcy tą wiedzą się wymieniają – jednak w sytuacji nieostateczności oferowanych cen przedmiotem pożądania staje się raczej informacja o poziomie, poniżej którego konkurencja nie zejdzie).

Z oczywistego braku tej informacji, wykonawcy często próbują w inny sposób oszacować kwotę, w której granicach ich oferta mogłaby oscylować zachowując szansę na wygraną. O kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia pytać nie mogą (bo wszak obowiązek jej ujawnienia następuje bezpośrednio przed otwarciem ofert), ale za to zamawiający niezmiernie często dostają prośby o udostępnienie protokołu postępowania. A w tym protokole wykonawców interesuje tylko jedna informacja: wartość zamówienia. Czasami jednak zderzają się z zamawiającymi, którzy wartości zamówienia postanowili chwilowo w protokole nie ujawniać, korzystając z furtki jaką daje adnotacja we wzorze protokołu.
Czytaj dalej →

Jednym z uprawnień wykonawców – i zarazem wyjątków od zasady jawności postępowania – jest możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę składanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (oczywiście pod warunkiem spełnienia przesłanek opisanych w art. 11 ust. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z drugiej strony – obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie, czy zastrzeżenie było słuszne, a jeśli nie – zniesienie tego zastrzeżenia i umożliwienie konkurentom dostępu do tych danych. Co prawda nie wynika to wprost z ustawy, jednak powszechnie akceptowana jest wykładnia przepisu dokonana uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt. III CZP 74/05).

W praktyce wydłuża to postępowanie, bowiem w przypadku zastrzeżenia jakiejś części oferty czy wniosku jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający – poza przypadkami oczywistymi – zwykle musi zwrócić się do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie, w jaki sposób przesłanki zastrzeżenia zostały spełnione, poczekać na te wyjaśnienia, a następnie podjąć stosowną decyzję. W tym zakresie zresztą ostatnia nowelizacja zmienia art. 8 ust. 3 Pzp – z jednej strony sensownie (odpowiednie wyjaśnienia wykonawca będzie składać już we wniosku/ofercie, a więc odpadnie czas na wymianę korespondencji związaną z późniejszym wyjaśnianiem), z drugiej strony nieco zbyt mało (wszak informacje, które mogą stanowić tajemnicę, pojawiają się także w uzupełnieniach dokumentów czy wyjaśnieniach ofert – co prawda w praktyce nie jest to kwestionowane, ale wystarczyłaby naprawdę niewielka zmiana przepisu, by to tu ładnie usankcjonować).
Czytaj dalej →

O zamówieniach udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c – a więc w zakresie działalności artystycznej i twórczej – pisałem w szponach bodajże tylko raz, w kontekście niezbyt racjonalnego w tym wypadku zakazu udzielania zaliczek. Niestety, mimo pewnych sygnałów, że to obostrzenie zostanie złagodzone, nic w tym zakresie się dotąd nie zmieniło. Dzisiaj będzie jednak o problemie nieco bardziej ogólnym – czyli o samej możliwości zastosowania przesłanki do zlecenia zamówienia z zakresu działalności artystycznej lub twórczej w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Przepis daje tu możliwości alternatywne: działalność artystyczna lub twórcza. Brak definicji tych pojęć w prawie. W niebieskim komentarzu UZP autorzy odnosząc się do działalności twórczej odesłali do definicji utworu z ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Czy jednak wszelka działalność, której efektem jest utwór w rozumieniu tej ustawy pozwala na zlecenie zamówienia z wolnej ręki? Np. prezentacja na szkolenie z zamówień publicznych? Czy umowa z każdym, kto nazywa się artystą pozwala na odstąpienie od trybów konkurencyjnych? Tak różowo nie jest. Celnie skomentował to NSA w wyroku z 6 kwietnia 2006 r. (sygn. akt II GSK 7/06): „[Przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c] nie mogą być również być interpretowane w taki sposób, by możliwe było nabywanie w trybie zamówienia z wolnej ręki każdego dzieła, z którym są związane prawa autorskie. Takich dzieł w sferze szeroko rozumianego rynku towarów i usług jest wiele i gdyby przyjąć, że mogą one być nabywane na zasadach, których stosowania domaga się strona skarżąca, idea zamówień publicznych nie miałaby sensu”.
Czytaj dalej →

Prowadząc szybkie „badanie” na temat form komunikacji, jakie dopuszczają zamawiający, wykorzystane w tekście opublikowanym w „szponach” dwa tygodnie temu miałem okazję przeanalizować nieco bardziej szczegółowo inne zjawisko, już od dawna zresztą czekające na opisanie w szponowej kolejce. Bowiem aby dotrzeć do informacji o dopuszczalnych formach porozumiewania się, musiałem odnaleźć specyfikacje istotnych warunków zamówienia. A dotarcie do tego dokumentu bywa niekiedy prawdziwą ścieżką zdrowia.

Zacznijmy od tego, jak być powinno. Swoje badanie prowadziłem na próbce zaczerpniętej z ogłoszeń o zamówieniu publikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Biuletyn ten posiada pewną cenną funkcjonalność: w sekcji IV.4.1 ogłoszenia o zamówieniu formularz nakazuje podać „adres strony internetowej, na której jest dostępna specyfikacja istotnych warunków zamówienia”. Podany tam link wyświetla się potem w ładnym czerwonym kolorze ponad ogłoszeniem, tak, aby ułatwić wykonawcom dotarcie do materiałów źródłowych. Sensem takiego postępowania powinna być możliwość podania możliwie dokładnego adresu www – linka, który automatycznie zaprowadzi go we właściwe miejsce. Zaoszczędzi mu czasu i kłopotu.
Czytaj dalej →

W zeszłotygodniowym tekście opublikowanym w „szponach” podałem wyniki własnych „badań” nad rozpowszechnieniem dopuszczenia komunikacji elektronicznej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Trafiłem przy tej okazji na specyfikację, w której zamawiający co prawda zgodził się na komunikowanie z wykonawcami drogą elektroniczną, ale obwarował to warunkiem: „Informacje przesyłane za pomocą faksu lub poczty elektronicznej uważa się za dostarczone w terminie, jeśli ich treść dotarła do Strony postępowania, (czego potwierdzeniem będzie np. raport transmisji danych) zaś oryginał dokumentu dostarczony zostanie niezwłocznie drogą pocztową lub kurierską.”

Tak się złożyło, że niedawno spotkałem się (już sam nie pamiętam gdzie, proszę wybaczyć) z opinią, iż faks i mail są owszem, świetne, ale z uwagi na zasadę pisemności postępowania zawartą w art. 9 ust. 1 Pzp, nawet w przypadku dopuszczenia takich form konieczne jest pisemne potwierdzanie korespondencji. Chodziło w tym wypadku o przekazywanie korespondencji przez zamawiającego. Nieco zaskoczony, postanowiłem przeprowadzić inne „badanie” – ankietę wśród zamawiających z pytaniem, czy korespondencję przesłaną mailem potwierdzają pisemnie (na forum actuariusowym).
Czytaj dalej →

Tym razem wrócę do tematu już na łamach szponów poruszanego, w tekście sprzed przeszło półtora roku. Od tego czasu nie zmieniło się moje zdanie, ale chyba też nie zmienił się stan faktyczny, nad którym ubolewałem. Wówczas przywoływałem wyniki badań przeprowadzonych przez UZP wspólnie z Uniwersytetem Łódzkim, z których wynikało, że 32% zamawiających nie dopuszcza komunikacji elektronicznej. Parę dni temu idąc tropem wskazanym na blogu Pzp dotarłem do tekstu S. Wikariaka z „Gazety Prawnej” na temat przygotowywanych właśnie ekatalogów do zakupów pozaustawowych. Ekatalogi zostawmy na inną okazję, w tym momencie interesuje mnie przede wszystkim stwierdzenie zawarte w podsumowaniu tekstu: „Z badania przeprowadzonego przez UZP, którego wyniki są prezentowane w przesłanym właśnie do zatwierdzenia sprawozdaniu za 2013 r. (na ankietę UZP odpowiedziało 11,5 tys. respondentów), wynika, że ponad 43 proc. zamawiających w żadnym z prowadzonych przez siebie postępowań nie przewidziało nawet możliwości kontaktowania się z użyciem e-maila.” Masakra.

Oczywiście owo 43% zamawiających nie przekłada się bezpośrednio na liczbę przetargów. Mogę bez większego ryzyka założyć, że do grona owych zamawiających należą głównie jednostki raczej rzadko mające do czynienia z zamówieniami (ba, niektóre być może nigdy nie mające do czynienia z „prawdziwymi” zamówieniami, a zmuszone do złożenia sprawozdania z udzielonych zamówień za 2013 r. tylko w zakresie poniżej 14.000 euro – wszak wspomniany wynik pochodzi zapewne z ankiety, o której wypełnienie UZP prosił przy okazji składania tych sprawozdań – choć pewnie tylko nieliczni tacy zamawiający się znaleźli).
Czytaj dalej →

Dwa przepisy ustawy Pzp – art. 62 ust. 1 pkt 1 oraz art. 67 ust. 1 pkt 4 – dają możliwość posłużenia się trybami postępowania niepoprzedzonymi publicznym ogłoszeniem w przypadku unieważnienia wcześniejszych, konkurencyjnych postępowań (oczywiście tylko w szczególnych przypadkach, ale to już inny temat), pod warunkiem jednakże, że „pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”.

Ocena, czy nastąpiła istotna zmiana „pierwotnych warunków zamówienia” nie jest chyba sprawą oczywistą, bo przeglądając wyniki kontroli Prezesa UZP kilkakrotnie już spotykałem się z zarzutami w tym zakresie. Ostatnimi czasy napotkałem takie trzy przypadki: w pierwszym zamawiający zrezygnował z opisu warunków udziału w postępowaniu oraz dwukrotnie przedłużył termin realizacji zamówienia; w drugim usunął wartość z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania ubezpieczenia oraz znacznie obniżył jeden z celów, jakie w ramach realizacji zamówienia wykonawca miał osiągnąć; w trzecim wreszcie pozostawił warunki niezmienione, natomiast nie zażądał dokumentów na potwierdzenie ich spełniania (w przeciwieństwie do postępowań poprzednich). Na boku zostawimy inne zarzuty, np. niewłaściwe podstawy unieważnienia poprzednich postępowań.
Czytaj dalej →

Bywają sytuacje, w których zamawiający musi stanąć przed dylematem: co zrobić z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie spełnia norm ustawowych, ale nie zachodzi żadna przesłanka z art. 24. Może zdarzyć się na przykład, że wniosek nie został złożony przez osobą uprawnioną. Może zdarzyć się kilka wniosków złożonych przez jednego wykonawcę (np. w jednym wypadku samodzielnie, w drugim – w konsorcjum). Może też zdarzyć się kilka wniosków złożonych pozornie przez różne podmioty, jednak w celu niewątpliwie utrudnienia uczciwej konkurencji (wyeliminowania jej z krótkiej listy). Można powiedzieć – to problemy bardzo rzadkie. Jednak czasami się zdarzają. I co zamawiający ma z tym począć?

Zwykle na etapie oceny wniosków zarzuty wobec wykonawców dotyczą spełniania warunków i skutkiem jest wykluczenie z postępowania na podstawie jednej z przesłanek zawartych w art. 24 Pzp. Nie ma tam jednak mowy o nieuczciwej konkurencji, nie ma mowy o składaniu kilku wniosków, nie ma wreszcie mowy o jakichkolwiek zarzutach wobec wniosku, a nie wykonawcy (czyli na przykład nieważności na podstawie odrębnych przepisów). Słowem nie ma opcji odrzucenia wniosku.
Czytaj dalej →