Jeszcze raz o odwołaniach wygrywających

Opublikowano , autor:

Dwukrotnie już na tych łamach pisałem o cieniach konsolidacji środków odwoławczych (tu i tu). Wspominałem tam o dylematach związanych ze składaniem odwołań po wyborze oferty najkorzystniejszej w przypadku wykonawcy, który wygrał (ale jego pozycja może być podważona poprzez kwestionowanie na przykład prawidłowości punktacji) i w przypadku wykonawcy, który nie tylko przegrał, ale i jest dopiero trzeci (albo dalej) na liście rankingowej i nie ma „haka” na przynajmniej jednego z tych wykonawców, którzy są przed nim. W ostatnim czasie okazało się, że odwołania wygrywających – w przypadku gry o naprawdę duże kontrakty – zaczynają stawać się powoli rzeczywistością.

W przetargu na budowę bloku energetycznego w Kozienicach odwołania od wyboru złożyło zarówno chińskie konsorcjum, które przegrało, jak i konsorcjum Hitachi i Polimeksu, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wybrany wykonawca domagał się odrzucenia oferty konkurencyjnej. Odwołanie zostało niedawno oddalone, oddalono jednak i odwołanie chińskiego konsorcjum, a zatem nawet gdyby Hitachi i Polimex miały rację, ich zarzuty nie miałyby wpływu na wynik postępowania. Wyrok w sprawie KIO 1199/12 nie pojawił się jeszcze na serwerze ftp Urzędu Zamówień Publicznych, w prasie skoncentrowano się na oddaleniu odwołania „chińskiego”, wyszperałem jedynie komentarz Zamawiającego: „Odwołanie konsorcjum Polimex-Hitachi miało podłoże wyłącznie psychologiczne, a nie prawne. Ustawa prawo zamówień publicznych nie pozwala na wnoszenie odwołań na wszelki wypadek.”
Czytaj dalej →

O zebraniu wykonawców

Opublikowano , autor:

Niedawno na Janosikowym forum gyl marudził, że nikt nie pisze o zebraniach wykonawców (nikt, z wyjątkiem nieocenionego Piotra przed laty). A że zebranie to sprawa przydatna, może warto kilka słów na ten temat napisać. W ustawie Pzp zebraniu poświęcony jest jeden skromny ustępik w art. 38. Stanowi głównie o tym, do czego w przypadku zebrania zamawiający jest zobowiązany: z jednej strony – do odpowiedniego poinformowania o zebraniu, z drugiej strony – do odpowiedniego jego udokumentowania i udostępnienia tej dokumentacji wykonawcom.

Niewiele natomiast mówi (zresztą, nie taka jest rola przepisu, więc nie ma co się dziwić), na co zebranie może przydać się zamawiającemu i wykonawcom. Owszem, jest mowa o celu zebrania – chodzi o „wyjaśnienie wątpliwości dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Wyjaśniać można jednak na różne sposoby i zwykle zamawiający decydują się odpowiadać na pytania wykonawców w sposób opisanych w innych ustępach art. 38 Pzp. Po zebranie wykonawców sięga się stosunkowo rzadko – i słusznie, bo zwykle taki sposób porozumiewania się może nie mieć wielkiego sensu. Wydaje się jednak, że w przypadku skomplikowanych zamówień być może warto sięgać po tego typu rozwiązania nieco częściej.
Czytaj dalej →

O niekaralności komplementariuszy, członków zarządu itp. będących osobami prawnymi

Opublikowano , autor:

Rzeczywistość świeżo pourlopowa, jeśli mogę sobie pozwolić na refleksję z zamówieniami bardzo luźno związaną, ma dwie twarze. Z jednej strony rzeczywistość zamówieniowa rzuca się na człowieka i zasypuje go robotą, a z drugiej czasami trudno się zebrać, żeby w tej rzeczywistości zanurzyć się bardziej, niż to absolutnie konieczne. Ponieważ zaś szpony są tą rzeczywistością jeszcze na szczęście nie konieczną absolutnie (rzecz jasna, przywiązałem się do nich przez te ponad dwa lata, ale mimo wszystko to jednak nie jest nieodwołalny obowiązek), również jakoś trudno się zebrać do jakiejś refleksji zbyt obszernej. Tak więc tym razem temat, który całkiem sam przyszedł (w dyskusji na forum Janosikowym), w jakiś tam sposób już go kiedyś ogarnąłem, o tyle więc łatwiej :)

Temat, który sam przyszedł to temat zaświadczeń od niekaralności, jakich można wymagać od osób prawnych w postępowaniu przetargowym. I nie chodzi tu o przypadek, gdy mamy do czynienia z osobą prawną jako wykonawcą – taka sytuacja jest klarowna. Zdarzają się natomiast przypadki, gdy taka osoba prawna pojawiająca się w rejestrze, wykonawcą nie jest, ale jest wspólnikiem spółki jawnej, komplementariuszem spółki komandytowej albo wręcz członkiem zarządu. Oczywiście, ta ostatnia sytuacja w przypadku wykonawcy polskiego jest niemożliwa – stoi temu na przeszkodzie art. 18 § 1 ksh, zgodnie z którym funkcję taką może pełnić tylko osoba fizyczna. Są jednak kraje, w których sytuacja ta wygląda odmiennie. Ostatnio miałem do czynienia z dwiema hiszpańskimi spółkami akcyjnymi – w pierwszej jednym z członków zarządu była spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, w drugiej takich członków było aż czterech, przy czym jeden z nich pełnił funkcję prezesa – co prawda każdorazowo wskazywano, kto będzie fizycznie spółkę reprezentował w zarządzie, formalnie jednak członkami zarządu były osoby prawne.
Czytaj dalej →

O ogłoszeniu w radio

Opublikowano , autor:

Podczas urlopu tematy zamówieniowe odpychałem od siebie jak tylko mogłem (niestety niektórych odepchnąć się nie dało), ale trudno było mi się oprzeć przed rzuceniem okiem na kolumnę ogłoszeń w lokalnej gazecie (którą od czasu do czasu się kupiło, aby sprawdzić, czy przypadkiem w Londynie jakiś cud złotomedalowy się nie stał), aby zobaczyć co i jak zamawiacze próbują kupować. A to rzucenie okiem przywołało na myśl pewną refleksję, która już od dawna po głowie łaziła i w kolejce do szponów czekała – taką, akurat, nieco lżejszego, wakacyjnego kalibru :)

Swego czasu, będąc w odwiedzinach u rodziny, zastałem u niej radio nastawione na jakąś góralską stację. Pomiędzy rozmaitymi góralskimi dźwiękami dobiegającymi z radioodbiornika, w paśmie reklam (choć to raczej słowo nie do końca na miejscu) usłyszałem… ogłoszenie o zamówieniu. Publicznym. I odrobinę mnie to zaskoczyło. Oczywiście ustawa nie zabrania. Im bardziej dostępne ogłoszenie, tym lepiej. Oczywiście, dla przedsiębiorców na rynku zamówień publicznych działających na co dzień lepszego źródła niż oficjalne publikatory się nie znajdzie. Dla kogoś, kto na co dzień nie ma z zamówieniami do czynienia, sytuacja wygląda zupełnie odwrotnie. Ciekaw jestem zresztą, jaką skuteczność takie radiowe ogłoszenia w tej akurat konkretnej lokalnej społeczności mają (bo region regionowi nierówny, radio radiu – również).
Czytaj dalej →

Przerwa wakacyjna

Opublikowano , autor:

Jak co roku, nadchodzi czas na mały oddech dla ciała i umysłu. Co prawda rzeczywistość chce mi czas tego oddechu zakłócić sprawami zamówieniowymi, jednak z własnej inicjatywy pchać się w szpony zamówień nie zamierzam. Dlatego i tu nastąpi mała przerwa – najbliższy tekst pojawi się zapewne dopiero za trzy tygodnie, 6 sierpnia. Do zobaczenia :)

O upadłości wykonawcy

Opublikowano , autor:

Ostatnimi czasami jesteśmy świadkami zamętu na rynku budowlanym. Liczne inwestycje realizowane przed zakończonymi niedawno, tak dla nas niemiłymi (z uwagi na sportowe wyniki) mistrzostwami Europy w piłce nożnej, miały stanowić potężny kopniak infrastrukturalny dla kraju. Miło jeździć nowymi drogami, ale pojawił się także efekt wtórny – kłopoty firm realizujących te przedsięwzięcia, a w skrajnych wypadkach nawet ich upadłości. Ten ostatni dopust spotkał DSS, a w ostatnim miesiącu potężnych graczy – PBG i jego spółkę córkę Hydrobudowę. Oczywiście, poza z „efektem Euro” na rynku takie zdarzenia zdarzają się często. Te przypadki jednak są o tyle istotne, że dotyczą potężnych na pozór podmiotów, szeroko obecnych na rynku zamówień publicznych. A na dodatek są szeroko i na dodatek czasami błędnie komentowane – wystarczy rzucić okiem na tekst z portalu WNP: „Nie można wykluczać PBG i Rafako z przetargów”.

W tekście tym napisano (pomijając wierutną bzdurę, jakoby KIO odpowiedziało na pytanie w tej sprawie, a także jakoby tak napisała Gazeta Prawna), że tylko upadłość likwidacyjna skutkuje wykluczeniem, a nie upadłość z możliwością zawarcia układu. Art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania wyklucza się „wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego”. Otwarcie likwidacji możemy zostawić na boku, jako przypadek oczywisty. Obok likwidacji przesłanką wykluczenia jest także ogłoszenie przez sąd upadłości wykonawcy. Wykonawcę takiego może uratować jedynie taka sytuacja, w której zostanie zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu układ z wierzycielami, o ile nie jest związany z likwidacją majątku. Trzeba pamiętać, że upadłość – nawet upadłość układowa – to proces rozciągnięty w czasie. Jego kolejne etapy w pewnym uproszczeniu to: złożenie wniosku o upadłość, postanowienie sądu o upadłości, zgłaszanie się wierzycieli, układ i jego zatwierdzenie postanowieniem sądu.
Czytaj dalej →

O dostępności systemu środków ochrony prawnej i cnocie cierpliwości

Opublikowano , autor:

Do opublikowanego kilka miesięcy temu dokumentu „Propozycje zmian w ustawie Prawo Zamówień Publicznych” (z 2 stycznia 2012 r., w odróżnieniu od dotyczącego innej tematyki, a o identycznym tytule z 6 czerwca 2012 r.) pisałem już tutaj kilkakrotnie – pierwszy raz tutaj. Wspomniałem tam na marginesie o burzącej się we mnie krwi przy lekturze ostatniego akapitu na stronie czwartej dokumentu, zawierającego Prezesowy pean na swoją własną cześć – a dotyczący wyjątkowej efektywności naszego systemu środków ochrony prawnej.

Zresztą, co tu opisywać, zacytujmy: W raporcie Komisji Europejskiej pt. „Ocena skutków i skuteczności przepisów UE dotyczących zamówień publicznych” polski system ochrony prawnej został wskazany jako jeden z systemów z najkrótszym czasem trwania procedur odwoławczych oraz system z najniższymi kosztami związanymi z korzystaniem ze środków ochrony prawnej. I tak dla przykładu, w Polsce czas, jaki organ pierwszej instancji, czyli Krajowa Izba Odwoławcza, ma na rozpatrzenie wniesionego odwołania wynosi 15 dni, podczas gdy we Włoszech jest to do 18 miesięcy w przypadku rozpatrywania odwołania przez regionalne sądy administracyjne. (…) Z raportu Komisji wynika więc, że mamy jedne z najkrócej trwających i najtańszych procedur udzielania zamówień publicznych oraz gwarantujących szeroką ochronę i sprawnych system rozpoznawania odwołań wnoszonych przez wykonawców. (swoją drogą, oryginalny dokument – „Evaluation Report: Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation” – wraz z podumowaniem w języku polskim znaleźć można na stronach Komisji).
Czytaj dalej →

Znowu o podwykonawcach

Opublikowano , autor:

Wiele czasu nie minęło (jakiś miesiąc), odkąd pisałem tu ostatnio o nowych pomysłach na zabezpieczenie roszczeń podwykonawców – 28 maja zajmowałem się przygotowanym przez przez ministra transportu, budownictwa i gospodarki morskiej projektem ustawy o ochronie praw przedsiębiorców wykonujących prace wykonawcze związane z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane. W międzyczasie projekt ten ze stron Rządowego Centrum Legislacji zniknął (wszelkie dawne odnośniki prowadzące do niego na stronie RCL prowadzą teraz do strony poświęconej uchwalonej właśnie ustawie w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, tę zaś okrojono z wszelkich pomysłów, nazwijmy to, systemowych, skupiając się wyłącznie na kwestiach doraźnych GDDKiA), pojawił się natomiast kolejny dotyczący tego samego tematu, tym razem przygotowany przez Prezesa UZP.

Nowy projekt (informacje o nim można znaleźć tutaj) ma na celu m.in. „wzmocnienie bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówień publicznych” czy „wzmocnienie ochrony słusznych praw podwykonawców”. Zmiany w ustawie Pzp (bo ten projekt dotyczy wyłącznie tej ustawy) częściowo jednak mogą budzić poważne wątpliwości co do sensowności, częściowo zaś wydają się kompletnie zbędne. Oczywiście, projekt ogłoszono, ale póki co nie ma jeszcze żadnych uzgodnień, jego kształt zatem może zatem ulec znacznym zmianom (albo wręcz może go spotkać los podobny do projektu opisywanego tu miesiąc temu). Od paru słów komentarza nie sposób jednak się powstrzymać.
Czytaj dalej →

O przesadzie w umowach

Opublikowano , autor:

Tytułowa przesada w umowach dotyczy rzecz jasna zamawiających – treść umów o zamówienia publiczne co do zasady jest narzucana przez nich wykonawcom, i zamawiacze niezmiernie często wykorzystują to by zabezpieczyć swój interes (ba, publiczny) na wszelki możliwy sposób. Kompletnie zapominając przy tym o interesie wykonawcy i o tym, że na umowie powinny wygrywać obie strony, a nie tylko jedna – inaczej bowiem obie mogą przegrać. Zresztą, tak się składa, że publikacja tej notki zbiega się z kolejnym pojawieniem się w mediach fali tekstów na te tematy (tym razem w związku z kontraktami autostradowymi i przyczynami kłopotów spółek budowlanych), tym razem koncentrujących się na niekorzystnych warunkach płatności w tego typu umowach (brak zaliczek, waloryzacji, problem najniższej ceny). Zbieżność czasu zresztą przypadkowa, temat po prostu akurat dotarł gdzieś na szczyt listy oczekujących…

Oczywiście, problemów tego typu jest bardzo wiele, niektóre już w tym miejscu poruszane były (np. tutaj), a można spodziewać się wielu kolejnych, o ile czasu starszy i mobilizacja będzie. Bo też i rozmaitych mniej lub bardziej niewielkich nadużyć, które zamawiający w swoich umowach stosują, można zidentyfikować sporo. Szans na obronę wykonawcy nie mają wielkich. Mogą nie składać ofert albo walczyć w KIO. Ta ostatnia droga wymaga jednak argumentów poważnych i powołanie się tylko na „nierówność stron” nie wystarczy – zwykle KIO orzeka o naruszeniu przepisów przez zamawiającego tylko wtedy, gdy zapisy umowy naruszają jakiś przepis albo czynią z niej umowę o świadczenie niemożliwe (por. np. wyroki KIO 1751/11 czy 1758/11). Mam wrażenie, co prawda, że niekiedy KIO idzie zbyt daleko w swoich ocenach (np. w powyższych orzeczeniach zupełnie nie przekonuje w kwestii oceny wymaganego terminu realizacji), ale to temat na inne rozważania.
Czytaj dalej →

O sposobach kształtowania warunku przychodów

Opublikowano , autor:

O warunkach udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej napisałem w swojej karierze już sporo (dwukrotnie dłuższe teksty w „Doradcy” – nr 12/2000 i 2/2008, także kilka razy tutaj poruszałem ten temat – wystarczy przejrzeć wpisy z tagiem 22). Nie kojarzę jednak, abym odnosił się w tych tekstach do pewnego prozaicznego problemu, związanego z praktyką kształtowania tych warunku dotyczącego wysokości przychodów. Nie chodzi tu o ich wysokość (o tym było w „Doradcy” czy choćby tutaj), ale o czas i sposób postępowania z tym czasem.

W § 1 ust. 8 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający (…) wskazano, że zamawiający może żądać od wykonawców sprawozdań finansowych (lub innych dokumentów, o ile wykonawca sprawozdań sporządzać nie musi) za okres ostatnich trzech lat obrotowych. U zarania szponów piętnowałem tutaj autorów mechanizmu BZP, wśród licznych mankamentów elektronicznego formularza ogłoszenia o zamówieniu wskazując m.in. małą jego elastyczność. Akurat w zakresie sprawozdania finansowego ta wada został wyeliminowana – publikując obecnie ogłoszenie o zamówieniu i żądając złożenia sprawozdania finansowego, zamawiający może wybrać, czy żąda złożenia sprawozdania za rok, za dwa, czy za trzy ostatnie lata obrotowe.
Czytaj dalej →