Tytuł nieco barokowy, ale też taki był nasz ustawodawca tworząc nowiuteńki art. 22 ust. 5 Pzp. Do kilku słów na ten temat przymierzałem się już od dawna, jednak beznadziejność tematu powodowała, że zamiar zawsze odsuwałem w przyszłość. Po wejściu w życie nowelizacji i wydaniu rozporządzenia o dokumentach tematu dalej odkładać już nie wypada. Jednak ta beznadziejność powoduje też, że trudno mi wskazywać propozycje praktycznego stosowania tego przepisu. Bo po prostu ich nie widzę. Jak już pisałem dwa tygodnie temu – zamiast rozwiązania starych problemów nowelizacja stworzyła nowe, a art. 22 ust. 5 jest największym z nich. Jest tylko małe światełko w tunelu. Mianowicie zamawiający nie musi sięgać po ten instrument. Ilekroć spróbuję sobie wyobrazić, jak wyglądałoby postępowanie z jego zastosowaniem (a raczej – z zastosowaniem mechanizmu, który autor zdawał się mieć na myśli, bo przepis mętny jest jak mało który) widzę nieprzeniknioną ciemność i chaos. Ale być może się mylę.

Art. 22 ust. 5 Pzp jest chyba najbardziej rzucającym się w oczy przykładem tego, jak stanowić prawa nie wolno. Prezes UZP wiele miesięcy temu przygotował projekt nowelizacji, który podlegał licznym konsultacjom – społecznym, międzyresortowym itp. Jednak art. 22 ust. 5 żadnym konsultacjom poddany nie był. Został wyciągnięty jak królik z kapelusza na ostatnim etapie prac, pożal się Boże, legislacyjnych – w senackiej Komisji Gospodarki Narodowej. Ba, zastąpił innego królika z kapelusza, którym był projektowany przepis art. 24 ust. 1 pkt 1b, który powielał (tyle że na wiele większą skalę) błędy wytknięte przez ETS punktowi 1a tego samego przepisu. I też żadnym szerszym konsultacjom nie podlegał, bo pojawił się dopiero w tej wersji projektu, którą Rada Ministrów skierowała do Sejmu.
Czytaj dalej →

W środę weszła w życie nowelizacja ustawy Pzp uchwalona w październiku zeszłego roku. Na wejście w życia od momentu publikacji w Dzienniku Ustaw czekała trzy miesiące, co było zresztą całkiem rozsądne. W końcu do zmian tak szeroko zakrojonych, zwłaszcza w zakresie zamówień dotyczących obronności i bezpieczeństwa, trzeba się odpowiednio przygotować. Zresztą nawet i do zmian z zakresu zamówień „klasycznych” – w związku choćby z wprowadzeniem art. 22 ust. 5 Pzp. Wydawałoby się, że wszystko jest ok. Pojawił się jednak drobny problem – zakres możliwości stosowania wspomnianego wcześniej art. 22 ust. 5 miał w praktyce wynikać ze znowelizowanego rozporządzenia o dokumentach.

Prezes UZP zadbał o to, by wkrótce po uchwaleniu ustawy pojawiło się np. rozporządzenie w sprawie wykazu robót budowlanych. Jednak to rozporządzenie wielkiej filozofii nie wymagało, wszak wykaz stanowiący jego treść przepisano z dyrektywy i ani tu miejsca na dyskusje, ani na zmiany nie było. Kilka innych rozporządzeń albo uchwalono szybko, albo nie były one aż tak pilnie potrzebne. Z jednym wyjątkiem. Właśnie rozporządzenia o dokumentach, które ku wielkiej „radości” wszelkich użytkowników systemu zamówieniowego podpisano 19 lutego, opublikowano tego samego dnia wieczorem, aby mogło zacząć obowiązywać od następnego dnia. A wynika z niego szereg daleko idących zmian, nie tylko w związku z nowelizowanymi przepisami ustawy, ale także innych, zupełnie z nowelizacją ustawy niezwiązanych.
Czytaj dalej →

Tydzień nowelizacyjny nam nastał i wypadałoby, aby i w szponach owa nowelizacja w takim momencie zagościła. Na pozór w nowelizacji zmian – spoza zakresu dotyczącego obronności i bezpieczeństwa – nie ma zbyt wiele. Pociągają one jednak szereg konsekwencji i zlekceważyć je trudno. Najbardziej interesujące dla mnie jest jednak to, czego w tej nowelizacji zabrakło. Skoro Prezes UZP oprócz wdrożenia dyrektywy obronnej zamarzył sobie załatwić przy jednej okazji także inne problemy, czemu nie rozwiązał tych najbardziej palących? Czemu „implementując” niewdrożone dotąd przepisy dyrektywy klasycznej w jednym miejscu, nie zrobił tego w innym, choć doskonale zdaje sobie sprawę, że problem istnieje?

Implementacją przepisów unijnych uzasadnia Prezes zmianę definicji robót budowlanych. Zmiana przykra, ale faktycznie można uznać, iż definicja ustawowa odbiegała od dyrektywowej w meritum. Natomiast na przykład nie ma żadnej zmiany w zakresie art. 26 ust. 2b, który też odbiega – w meritum – od zasad wyrażonych w dyrektywie. Chodzi tu o dwa aspekty sprawy, przemilczane w naszej ustawie, a obecne w dyrektywie: uzależnienie możliwości wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego od „stosownej sytuacji” oraz możliwość wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wszelkich warunków podmiotowych (czyli także – sięgając po podział z art. 22 ust. 1 Pzp – uprawnień i potencjału ekonomicznego). Co kuriozalne, art. 26 ust. 2b zmieniany nie jest, użyczanie potencjału ekonomicznego w nim się nie pojawia, natomiast w projekcie rozporządzenia o dokumentach pojawia się przepis, który wprost odnosi się do sytuacji użyczania przez podmiot trzeci potencjału ekonomicznego – § 1 ust. 6 w projekcie w wersji z 5 lutego. Tak samo próbuje precyzować „stosowną sytuację”, ale tylko w odniesieniu do jednej grupy warunków – ust. 7 tego samego projektowanego przepisu. Pięknie, świetnie, ale dlaczego nie ma poprawy art. 26 ust. 2b, tego ogarnąć nie potrafię…
Czytaj dalej →

Rzeczywistość świeżo pourlopowa, jeśli mogę sobie pozwolić na refleksję z zamówieniami bardzo luźno związaną, ma dwie twarze. Z jednej strony rzeczywistość zamówieniowa rzuca się na człowieka i zasypuje go robotą, a z drugiej czasami trudno się zebrać, żeby w tej rzeczywistości zanurzyć się bardziej, niż to absolutnie konieczne. Ponieważ zaś szpony są tą rzeczywistością jeszcze na szczęście nie konieczną absolutnie (rzecz jasna, przywiązałem się do nich przez te ponad dwa lata, ale mimo wszystko to jednak nie jest nieodwołalny obowiązek), również jakoś trudno się zebrać do jakiejś refleksji zbyt obszernej. Tak więc tym razem temat, który całkiem sam przyszedł (w dyskusji na forum Janosikowym), w jakiś tam sposób już go kiedyś ogarnąłem, o tyle więc łatwiej :)

Temat, który sam przyszedł to temat zaświadczeń od niekaralności, jakich można wymagać od osób prawnych w postępowaniu przetargowym. I nie chodzi tu o przypadek, gdy mamy do czynienia z osobą prawną jako wykonawcą – taka sytuacja jest klarowna. Zdarzają się natomiast przypadki, gdy taka osoba prawna pojawiająca się w rejestrze, wykonawcą nie jest, ale jest wspólnikiem spółki jawnej, komplementariuszem spółki komandytowej albo wręcz członkiem zarządu. Oczywiście, ta ostatnia sytuacja w przypadku wykonawcy polskiego jest niemożliwa – stoi temu na przeszkodzie art. 18 § 1 ksh, zgodnie z którym funkcję taką może pełnić tylko osoba fizyczna. Są jednak kraje, w których sytuacja ta wygląda odmiennie. Ostatnio miałem do czynienia z dwiema hiszpańskimi spółkami akcyjnymi – w pierwszej jednym z członków zarządu była spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, w drugiej takich członków było aż czterech, przy czym jeden z nich pełnił funkcję prezesa – co prawda każdorazowo wskazywano, kto będzie fizycznie spółkę reprezentował w zarządzie, formalnie jednak członkami zarządu były osoby prawne.
Czytaj dalej →

Pewnego dnia w mój prozaiczny zamówieniowy żywot wkradło się pewne urozmaicenie. Ziemia co prawda nie zadrżała, ale urozmaicenie było zupełnie niespodziewane. Zobaczyłem bowiem dokument, którego możliwości istnienia nawet nie podejrzewałem. Była to aneks do polisy ubezpieczeniowej OC. Nie żebym dziwił się faktowi, że może istnieć aneks – ciekawa była raczej jego zawartość. Wykonawca złożył wraz z ofertą polisę, ale na zbyt niską kwotę (zupełnie inny temat to problem, po co w ogóle takiej polisy żądać), zamawiacz skorzystał z art. 26 ust. 3 i wezwał do jej uzupełnienia i w efekcie otrzymał aneks. Aneks był wystawiony po dacie składania wniosków/ofert, a zawierał postanowienie o podniesieniu sumy ubezpieczenia do wymaganej przez zamawiającego wysokości, wraz z adnotacją, że obowiązuje od daty zawarcia pierwotnej polisy. Co ciekawe, przypadek to nie był odosobniony, bo parę tygodni temu na Janosikowym forum też pojawiła się polisa z terminem obowiązywania wstecz…

W pierwszej chwili i mnie, i – jak widać na przykładzie forum – innym, trudno było uwierzyć w to co, widzę. Wszak ryzyko, jakie bierze na siebie ubezpieczyciel ubezpieczając jakąkolwiek odpowiedzialność wstecz (cywilną, bo w przypadku ubezpieczenia majątku można ten majątek wcześniej ocenić). Jednak, jak widać, czasem aby nie stracić klienta, agent jest gotów na różne rzeczy. Jeśli klienta zna, ryzyka nieco zmniejsza wzajemne zaufanie. W efekcie – jeśli klient zapłaci, to i takie ubezpieczenie dostanie. I co ma teraz począć z tym zamawiający?
Czytaj dalej →

Jedną z podstawowych zasad postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych na podstawie Pzp jest zasada prowadzenia ich w języku polskim. Jak to zasada, ma ona jednak pewne wyjątki – zamawiający może zgodzić się na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert w innym języku, niezależnie zaś od tego wykonawcy mogą posługiwać się dokumentami obcojęzycznymi, byleby złożyli wraz z nimi tłumaczenie na język polski.

Co, jeśli wykonawca nie złoży tłumaczenia dokumentu na język polski? Cóż, należy wezwać wykonawcę do złożenia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a jeśli nie złoży – uznać, że dokumentu nie rozumiemy. Tak też stanowią rozmaite wyroki KIO, np. 1634/10 czy 2160/10. Ale od czasu, gdy w pewnym postępowaniu zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia tłumaczenia certyfikatu (po angielsku i to parę słów zaledwie), a wykonawca pomylił się, uzupełnił inny certyfikat i w efekcie nie tylko został wykluczony z postępowania, to jeszcze stracił wadium, żyła we mnie nadzieja na odrobinę rozsądku. Nadzieja nieco irracjonalna, bo ze świadomością, że jakie by człowiek nie wymyślił tutaj półśrodki, zawsze byłoby źle. Jeśli stwierdzę, że certyfikatu o pięciu słowach po angielsku nie trzeba tłumaczyć, to dlaczego nie powiedzieć tego samego o certyfikacje z pięcioma słowami po irlandzku czy chińsku…
Czytaj dalej →