Niejeden raz na rynku zamówień publicznych spotyka się przypadki, gdy wykonawcy występują do zamawiających z wnioskami o udostępnienie informacji publicznej – powołując się na stosowną ustawę o dostępie do informacji publicznej. Nic to nagannego, ale w ramach postępowań zamówieniowych reguluje ona dokładnie tę samą sferę, co art. 74 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co w przypadku występowania do zamawiających w toku postępowań o udostępnianie załączników do protokołu postępowania może mieć znaczenie. Obie regulacje dotyczą bowiem tego samego tematu (choć oczywiście poza tym ich zakres jest inny), ale kształtują go w nieco inny sposób.

Spójrzmy chociażby na ograniczenia w dostępie – ustawa o dostępie do informacji publicznej nie zna w zasadzie ograniczeń (chyba że ktoś występuje o informację przetworzoną, ale to nie nasz przypadek), natomiast ustawa Pzp ograniczenia wskazuje (przede wszystkim czasowe – załączniki do protokołu postępowaniu inne niż oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału powinny być udostępniane dopiero po rozstrzygnięciu postępowania). Mamy też różnice w terminach – ustawa o dostępie do informacji publicznej mówi: niezwłocznie, ale nie dłużej niż 14 dni, natomiast ustawa Pzp mówi po prostu niezwłocznie, a wyjątek czyni dla ofert (zresztą kompletnie bezsensowny, o czym pisałem u zarania nowej ustawy).

Po takich przepisach oczekiwałbym, że będą jasne. Że każdy uczestnik rynku, zainteresowany dokumentami, wie, co i kiedy może dostać. W praktyce niestety tak nie jest, czego dowodem chociażby rozbieżne orzecznictwo KIO co do traktowania pojęcia oferty na gruncie art. 74 Pzp – są takie, w których uznaje się za ofertę tylko to, co wykonawca złożył przed terminem składania ofert (np. KIO 1148/22 czy KIO 101/22), jak i takie, które tym pojęciem obejmują także dokumenty pojawiające się później (podmiotowe środki dowodowe, uzupełnienia, wyjaśnienia) (np. KIO 3466/22 czy KIO 1191/22). Mam wrażenie, że szczególnie w obecnej epoce kadłubowych ofert większy sens ma to drugie podejście, ale kluczem powinna być jednolita interpretacja przepisów. Tymczasem jedni zamawiający robią tak, a inni inaczej. I może się okazać, że wykonawca przekonany, że nie dostanie papierów, nie wystąpi o nie do zamawiającego, podczas gdy ten udostępni je na żądanie konkurenta. Trochę kulawo…

Część podmiotów próbuje omijać reguły z ustawy Pzp poprzez odwołania do ustawy o dostępie do informacji publicznych. Przykładem mogą być pytania o podstawy kalkulacji wartości zamówienia (np. kosztorysy inwestorskie) lub inne dokumenty, których zamawiający nie ma obowiązku ujawniać na gruncie Pzp (przynajmniej przed wyborem oferty najkorzystniejszej) – cóż, na szczęście w ustawie o dostępie do informacji publicznej mamy art. 1 ust. 2, który stanowi, że ustawa ta nie narusza przepisów innych ustaw kształtujących inaczej zasady dostępu. Ustawa Pzp zatem w tym zakresie ma wyższość i to jej powinien przestrzegać zamawiający, niezależnie od podstawy prawnej przywołanej w samym wniosku.

Co ciekawe, w zasadzie dokładnie ta sama zasada będzie miała zastosowanie do częstych wniosków o informację publiczną jednego z podmiotów gospodarczych oferujących dostęp do orzecznictwa KIO, który często występuje do zamawiających o udostępnienie wyroków Izby, aby włączyć je do swojej bazy orzeczeń. Jasne, nie ma tu nawet śladu złej woli, jest wręcz jakiś szerszy interes, a na dodatek sam Urząd Zamówień Publicznych stosunkowo szybko taki wyrok opublikuje – jednak formalnie rzecz biorąc mamy do czynienia z załącznikiem do protokołu, który powinien być udostępniony nie wcześniej niż po rozstrzygnięciu przetargu (a część odwołań pojawia się na wcześniejszych etapach postępowania).