O 90% przychodu

Walka o odpady - rys. Wanda Bednarczyk

Rys. Wanda Bednarczyk

Dziś temat nie jest oryginalny – chodzi o niedawny wyrok KIO o dziesięciu sygnaturach (dla porządku wypada je podać: 561, 563, 573, 574, 575, 577, 579, 581, 587 i 589/22) w budzącej wielkie zainteresowanie sprawie odbioru odpadów na terenie Warszawy. No, odpady to rzecz w dzisiejszych czasach przynosząca pieniądze, ale zainteresowanie tym wyrokiem wynika przede wszystkim z jego potencjalnej precedensowości – może mieć on duże znaczenie dla interpretowania zasad zamówień udzielanych podmiotom powiązanym (in house) w polskich warunkach. Choć mam nadzieję, że podejście KIO zaprezentowane w tym wyroku jednak się nie przyjmie.

O samych zamówieniach „in house” pisać tu nie zamierzam – poświęciłem temu tematowi co najmniej dwa teksty w „szponach”: przed siedmioma laty i przed trzema laty. W największym skrócie jest to grupa zamówień, która jest wyłączona ze stosowania dyrektyw zamówieniowych, ponieważ unijny ustawodawca uznał, że stanowią one wewnętrzną sprawę zamawiających. Nasz krajowy ustawodawca uznał, że zamówienia takie należy włączyć do ustawy i obwarować pewnymi procedurami (zaostrzając przy tym nieco warunki ich stosowania), choć są to procedury ograniczone – takich zamówień udziela się w trybie zamówienia z wolnej ręki.

W przedmiotowym wyroku KIO zajęła się interpretacją przesłanek umożliwiających udzielenie zamówienia in house właśnie w tym trybie. Dwie z nich nie budziły specjalnych wątpliwości, choć ich wątek też się przewinął – zakres kontroli sprawowanej nad podmiotem, któremu zamówienie jest udzielane, i brak w tym podmiocie udziału kapitału prywatnego. Uwzględniła natomiast odwołanie powołując się na brak spełnienia trzeciej, zgodnie z którą 90% działalności wykonawcy powinno dotyczyć wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego (pośrednio lub bezpośrednio). Do obliczania procentu działalności ustawa nakazuje uwzględniać średni przychód z usług, dostaw i robót budowlanych za trzy ostatnie lata obrotowe.

Wydawało się, że mamy do czynienia z regułami niebudzącymi wątpliwości, pojęciami niewymagającymi interpretacji. Tymczasem Izba zaczęła kombinować i uznała, że z przychodu warszawskiego MPO wliczanego do wskaźnika 90% należy odliczyć przychody uzyskane za usługi, w przypadku których MPO było pośrednikiem i zlecało faktyczne ich wykonanie podwykonawcom. KIO podkreśliło kilkakrotnie, że ponieważ MPO nie ma własnych zasobów aby w tym zakresie wykonywać zadania powierzone mu przez zamawiającego, staje się wyłącznie „organizatorem przetargu i podmiotem pośredniczącym w przekazywaniu środków”. Że w takim przypadku nie wykonuje zadania gminy, jakim jest zagospodarowanie odpadów. Doszło wreszcie do wniosku, że to „prowadzi do wypaczenia instytucji in-house”.

To „wypaczenie instytucji in-house” najbardziej tutaj zadziwia. Wszak do wyłącznych kompetencji jednostki samorządu terytorialnego należy wewnętrzna organizacja realizacji zadań. Może realizować wszystko siłami urzędu, może tworzyć jednostki budżetowe, może tworzyć spółki, które kontroluje. Realizacja zadań przebiega identycznie, niezależnie od tego, jaka jest struktura takiej grupy, którą można nazwać „grupą kapitałową”. Gdyby zamawiający nie stworzył spółkę, ale jednostkę budżetową, nikomu nie przyszłoby nawet do głowy się odwoływać, nie byłoby konieczności zawierania umów, wystarczyłby zapis w budżecie. Stworzył spółkę, bo tak zapewne jest korzystniej dla gminy. Jednak udzielanie jej zamówień tak jak własnej jednostce niczego nie wypacza.

Nic odkrywczego nie napiszę, że KIO posunęło się nazbyt daleko w wykładni przepisów. Te są proste i nie wymagają wykładni: 90% działalności oznacza 90% przychodów. Przychodów z dostaw, usług i robót. Przychody to kategoria księgowa i niezależnie od tego, gdzie spojrzymy, czy do słownika, czy do ustawy o rachunkowości, znajdziemy podobne jej definicje. To jest po prostu wartość sprzedaży. Tymczasem KIO zaczęło doszukiwać się, jaka jest natura tych przychodów. I uznało, że skoro tu są podwykonawcy, skoro MPO nie wykonuje czegoś swoimi zasobami, to znaczy, że nie są to przychody z realizacji zadań.

To dość nieoczekiwane podsumowanie, bo ustawa w żaden sposób w art. 214 nie ogranicza uwzględniania w tych 90% działalności wykonywanej z pomocą podwykonawców. Ogranicza podwykonawstwo jedynie do wykonywania samego zamówienia in house, ale nie w zakresie ustalenia, czy wolno zlecić takie zamówienie własnej spółce. Dlatego stanowisko KIO zrozumiałe nie jest. Ba, gdyby pójść tropem KIO w tym wyroku i uznać, że owe przychody to tylko pośrednictwo w przekazywaniu środków pomiędzy gminą a podwykonawcą, to należałoby pójść o krok dalej i uznać, że skoro jest to działalność pozorowana, to owe przychody należałoby wyeliminować z punktu odniesienia (owej bazy 100%, do których odnosimy przychody z działalności na rzecz gminy). Też byłoby to kuriozalne, ale przynajmniej konsekwentne.

Obawiam się, że KIO zanadto strywializowało tu rolę MPO w organizowaniu działalności związanej z zagospodarowaniem odpadów. Z uzasadnienia wynika, że rola MPO sprowadza się do organizowania przetargów i przekazywania pieniędzy. Tymczasem w tymże samym uzasadnieniu znajdziemy fragmenty wskazujące, że to jest coś więcej. Że organizacja gospodarki odpadami to nie tylko organizowanie przetargów – to podejmowanie decyzji o formach zagospodarowania, budowanie nowych instalacji, zamykanie innych itd. Zresztą, jeśli weźmiemy przeciętnego wykonawcę większego zamówienia publicznego – rzadko kiedy wykonuje on je samodzielnie, a często niemal w całości zleca podwykonawcom. Jest organizatorem. Czy jednak mówimy o nim, że zna się tylko na organizacji przetargów, w których wyłania podwykonawców? W żadnym wypadku. Nie kwestionujemy jego doświadczenia w realizacji zamówień, mimo że czasami żaden jego pracownik łopaty do ręki nie weźmie. Bo ta organizacja to coś więcej niż procedura przetargowa – to podejmowanie decyzji, nadzorowanie, koordynowanie i kupa innych rzeczy, bez których rzecz nie będzie się toczyć.

Dlatego ten wyrok dziwi.

Ps. Jest jeszcze drugi wątek i druga podstawa, na którą KIO powołało się uwzględniając odwołania – brak potencjału MPO do samodzielnego wykonania usługi (bez powierzania wykonania istotnych elementów podwykonawcom). I w tym zakresie to orzeczenie też wywołało dyskusje…

3 komentarze do: “O 90% przychodu

  1. Bardzo słuszne uwagi z którymi wypada się jedynie zgodzić :) Mnie nadal zastanawia na czym właściwie Izba się oparła. Rzekomo na orzecznictwie Trybunału ale przywołane przez KIO wyroki nic nie wnoszą do tematu. Poza tym z punktu widzenia prawa unijnego mamy sugestie wskazujące, że temat wykorzystania podwykonawców przez podmiot wewnętrzny nie stanowi problemu (vide motyw 19 i art. 4 ust. 7 rozporządzenia 1370/2007 oraz pkt 78-81 opinii rzecznika generalnego Bordony w sprawie C-567/15 LitSpecMet). Jeżeli natomiast Izba uznała, że takie ograniczenie to jedynie efekt decyzji ustawodawcy krajowego to zastanawiam się jak pogodzić podejście KIO z wyrokiem w sprawie Irgita, gdzie TSUE wskazał, że ustanowione w prawie krajowym dodatkowe warunki ograniczające in-house muszą być zgodne z zasadą przejrzystości które podobnie jak
    zasada pewności prawa, wymaga ona, aby warunki, od których państwa członkowskie uzależniają udzielanie zamówień in house, zostały ustanowione w oparciu o wystarczająco dostępne, precyzyjne i przewidywalne przepisy w zakresie ich stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego ryzyka arbitralności. W tym kontekscie Trybunał zaznaczył zresztą, że w kontekście działalności orzeczniczej zasada przejrzystości wymaga by ewolucja wykładni przepisów danej ustawy, dokonana przez sądy krajowe została odnotowana w sposób wystarczająco jasny i precyzyjny, oraz czy była ona przedmiotem wystarczającego upublicznienia, tak że zarówno instytucje zamawiające, jak i zainteresowani wykonawcy mogli zostać w sposób rozsądny poinformowani o tym fakcie. Czy te standardy spełnia rewolucja (bo to na pewno nie ewolucja) KIO mam duże wątpliwości.

    Pozdrawiam

    Bartosz Wojtaczka

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.