Dawno temu, w 2011 roku, pisałem w „szponach” o „zbrodni odrębnych kryteriów cenowych”. Wskazywałem tam przede wszystkim na to, że wykonawca chcąc zdobyć jak najwięcej punktów w przetargu może manipulować cenami ofertowymi ocenianymi w różnych kryteriach – w oderwaniu od faktycznej wartości wycenianych dostaw czy usług. Ale taka manipulacja w kryteriach to tylko jeden problem. Nawet tam, gdzie zamawiający nie ma odrębnych kryteriów cenowych, i tak ryzyko manipulacji się pojawia. Tym razem jednak nie po to, aby przetarg wygrać, ale po to, aby wcześniej dostać kasę albo po to, aby wyżej wycenić te elementy zamówienia, których prawdopodobieństwo realizacji jest wyższe, a niżej – te, co do których są spore szanse, że ich w ogóle nie będzie się wykonywać (albo będzie ich mniej). Jednym słowem, aby przyspieszyć i zmaksymalizować zyski (zresztą, przecież takie działanie też pomaga wygrać przetarg – dostając wcześniej pieniądze, można zmniejszyć ryzyko i koszty finansowe, a przez to i cenę). Ten wątek też się w „szponach” pojawił w 2011 roku.

Od publikacji tamtych tekstów minęło osiem lat i mam wrażenie, że w międzyczasie sposób traktowania takich manipulacji ujednolicił się w sposób bardzo pozytywny i to ujednolicenie mocno okrzepło. Mam wrażenie, że dziś mało który wykonawca zdecydowałby się na zagranie będące przedmiotem pierwszego z podlinkowanych wyżej artykułów, mając świadomość, że w przetargu o tak dużej wartości na pewno ktoś się od takiej praktyki odwoła (jeśli nie zakwestionuje jej sam zamawiający), a wynik postępowania przed KIO będzie przesądzony. Kluczem jest przepis o obowiązku odrzuceniu oferty, jeśli stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji. A czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tego typu działania, polegające na manipulacji cenami, z pewnością tę definicję spełniają – są one sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszają interes konkurentów lub zamawiającego (zależnie od konkretnego przypadku, zazwyczaj jednak zarówno konkurentów, którym trudniej ubiegać się o zamówienie w konfrontacji z nieuczciwym wykonawcą, jak i zamawiającego, który musi płacić wcześniej i więcej ryzykować).

Przeglądając ostatnie numery „Zeszytów Orzeczniczych” KIO znajdziemy wręcz wysyp wyroków, które w tym zakresie są jednoznaczne. Tu tylko niektóre z nich: KIO 228/18 – Wykonawca podniósł „opłatę wstępną”, wliczając w nią koszty, które poniesie na późniejszym etapie realizacji zamówienia. KIO 408/18 – wynagrodzenie za rękojmię i gwarancję miało być zapłacone wcześniej, niż przewidywał to zamawiający. Wyrok SO w Gdańsku, XII Ga 739/17 – znowu manipulacja ceną w oderwaniu od warunków rynkowych. KIO 1476/17 – podniesienie cen za pierwszy etap i obniżenie cen za drugi etap. KIO 1315 i 1324/16 – zawyżenie cen jednostkowych robót wykonywanych na początku inwestycji. KIO 1229/16 – podniesienie cen za wcześniejsze etapy i obniżenie za późniejsze. KIO 1277/16 – wliczenie kosztów utrzymania w koszty dostawy. A można znaleźć wiele więcej.

Oczywiście, powyższe wyroki dowodzą, że zjawisko wciąż się pojawia. Dowodzą również, że wciąż zdarzają się zamawiający, który tak kształtują kryteria cenowe, że wykonawcy chcą je wykorzystywać manipulując ceną. Niestety, system (czyli zamawiający, konkurenci oraz KIO) jest w stanie skutecznie wyłapać i wyeliminować zapewne nie wszystkie przypadki. Na pewno te najbardziej rażące, jednak jeśli wykonawca porusza się gdzieś na granicy czerni i bieli, jest to znacznie trudniejsze do zakwestionowania i udowodnienia, że mamy do czynienia z naruszeniem dobrych obyczajów i zakłóceniem konkurencji. Oczywiście, pewne narzędzia zamawiający ma, aby temu zapobiegać (choć nie zawsze) – może unikać osobnych kryteriów cenowych, może przy etapach z góry narzucać procentowy podział wynagrodzenia (oczywiście pamiętając o tym, aby jednak odzwierciedlał faktyczny podział kosztów). O tym zresztą pisałem już w 2011 roku.

Zamawiający może także udzielać zaliczek, które być może spowodują, że u wykonawców zmniejszy się chęć do skoku na kasę. To ma sens zwłaszcza tam, gdzie wykonawca musi samemu płacić zaliczki przy zamawianiu materiałów, a zamawiający chce płacić pełne wynagrodzenie dopiero po tym, jak zostaną dostarczone/coś zostanie zbudowane… Całego ryzyka nie można jednak wyeliminować i pozostaje jedynie zachować czujność.