Nieco ponad rok temu pisałem w szponach o „zbyt daleko idącej zmianie siwz”. A dokładniej – o trendzie w orzecznictwie europejskim ograniczającym możliwość zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim zakresie, w jakim mogą one powodować zmianę kręgu zainteresowanych zamówieniem wykonawców. Sprawa zresztą jest zrozumiała – jeśli zostaną złagodzone wymogi dotyczące realizacji zamówienia, to nawet jeśli zamawiający w takiej sytuacji zmodyfikuje ogłoszenie o zamówieniu poprzez publikację ogłoszenia o jego zmianie, ta informacja może nie dotrzeć do tych wykonawców, którzy pierwotne ogłoszenie widzieli, stwierdzili, że nie są w stanie zrealizować zamówienia, więc sprawę odłożyli jako beznadziejną i nie śledzili jej dalszych losów.

W ostatnim tygodniu na forum actuariusowym pojawił się sygnał, który wskazuje, że zagadnienie to w coraz większym stopniu wpływa na praktykę udzielania zamówień. Mianowicie doszło do sytuacji, w której zamawiający chciał dokonać w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu zmiany polegającej na zmianie ilości części zamówienia – jedną z pierwotnie określonych części chciał w celu zwiększenia konkurencji podzielić jeszcze bardziej. Wysłał ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu do TED i spotkał się z odmową jego publikacji. Odmowę uzasadniono faktem, że do już opublikowanego ogłoszenia nie można dodawać nowych części – to ogłoszenie służy do „ogłaszania drobnych zmian”, a w przypadku znaczących należy ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu.

Czy w TEDzie mieli rację? Cóż, podobnie jak w przykładach z orzecznictwa TS UE podawanych w tekście sprzed roku dotyczących złagodzenia wymogów w zakresie realizacji, także i tu mamy do czynienia ze zmianą, która może w bardzo istotny sposób wpłynąć na krąg zainteresowanych wykonawców. Opisane wyżej zjawisko: oglądam ogłoszenie o zamówieniu, sprawdzam, czy spełniam warunki i jestem w stanie zamówienie zrealizować, jeśli nie, to więcej się tym nie interesuję (lub walczę o zmianę niekorzystnych uwarunkowań, ale to inna bajka) – jest czymś absolutnie naturalnym. W tej sytuacji zamawiający w swoim własnym interesie (bo przecież zwiększenie konkurencyjności to interes zamawiającego) powinien chcieć dotrzeć do jak najszerszej grupy podmiotów na rynku… Analogicznie będzie z innymi przypadkami, choćby dotyczącymi obniżenia warunków udziału w postępowaniu, ułatwiającymi dostęp do zamówienia.

Skoro zamawiający nie może w tej sytuacji zmienić ogłoszenia o zamówieniu, musi ogłosić nowe. Oznacza to, jak wskazał Kuba w dyskusji podlinkowanej na wstępie, konieczność unieważnienia pierwotnego postępowania w danej części i ogłoszenia go jeszcze raz z prawidłowym podziałem na części. Podstawą jest art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – mamy wadę (zły podział na części, ograniczający konkurencję), nie da się jej inaczej usunąć (opublikować ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w tym wypadku nie pozwala TED, ale i generalnie nie można) i jest to wada, która skutkowałaby możliwością unieważnienia umowy (z zastrzeżeniem bezsensownego oddzielenia art. 146 ust. 6 od pozostałych przesłanek unieważnienia, o którym kiedyś już pisałem).

Mam jednak wątpliwości co do innego aspektu tego konkretnego przypadku. Czy przypadkiem redakcja TED nie posuwa się zbyt daleko, oceniając ogłoszenie, która dostaje do publikacji? Być może mamy do czynienia w tym wypadku ze sprawą dość oczywistą, ale też i z niebezpiecznym w mojej ocenie precedensem. To zamawiający jest odpowiedzialny za prowadzenie postępowania. Od redakcji chętnie przyjąłbym sygnał, że zwracają uwagę na potencjalną nieprawidłowość, ale twarda odmowa publikacji ogłoszenia, ewidentna ingerencja w postępowanie… Mam wrażenie, że posuwamy się za daleko.