Możliwość zmiany specyfikacji jest rzeczą absolutnie oczywistą. Przyzwyczailiśmy się do tego, że zmieniać można niemal wszystko (no, może powstrzymamy się przed zmianą przedmiotu zamówienia z drogi na basen), o ile przestrzega się określonych zasad dotyczących publikacji informacji o zmianie (w szczególności – o zmianie ogłoszenia o zamówieniu i zmianie terminu składania ofert, o ile jest to niezbędne). Zdarza się, że zamawiający w odpowiedzi na uwagi czy odwołania wykonawców poluźniają warunki udziału w postępowaniu czy wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia powodując, że więcej podmiotów może ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednak okazuje się, że niekiedy takie postępowanie może być zakwalifikowane jako naruszenie uczciwej konkurencji. Tak przynajmniej wynika z dwóch orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE.

W pierwszym z nich, wyroku z 10 maja 2012 r. (sprawa C-368/10) sprawa dotyczyła wymogu przedstawienia w odniesieniu do oferowanego przedmiotu zamówienia dwóch konkretnych etykiet technicznych (w tym wypadku dotyczących kwestii ekologicznych i uczciwego handlu). Już po ogłoszeniu postępowania, w ramach wyjaśnień treści dokumentów zamówienia, zamawiający stwierdził, że dopuszcza wykazanie się także etykietami równoważnymi. Wydawałoby się – nic złego. Trybunał uznał jednak inaczej.

Mianowicie stwierdził (w punktach 54-56 wyroku), że dodatkowe wyjaśnienie rozluźniające wymogi postawione przez zamawiającego nie może być wzięte pod uwagę. Uznał, że odpowiedni przepis dyrektywy dotyczący wyjaśniania treści SIWZ (art. 39 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE, którego odpowiedni stanowi obecnie art. 53 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE) dotyczy właśnie informacji dodatkowych, a nie zmian w kluczowych elementach opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób bowiem zmieniono wymogi, na których mogli oprzeć się wykonawcy podejmując decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu. Co prawda samego ogłoszenia nie zmieniano, bo konkretne etykiety wynikały nie z treści samego ogłoszenia, ale specyfikacji, można więc próbować tłumaczyć stanowisko ETS tym, że w tym momencie informacja dotarła już tylko do zainteresowanych wykonawców, podczas gdy wykonawcy zrażeni rygorystycznym wymogiem dotyczącym etykiet już tych wyjaśnień mogli nie śledzić.

Ale czy w ten sposób można wyjaśniać motywy kolejnego wyroku z 5 kwietnia 2017 r. (sprawa C-298/15)? Również i tu sprawa dotyczyła zmiany dokonanej w samej specyfikacji. Chodziło tutaj o zmianę polegającą na wprowadzeniu obostrzenia, że poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się udzielenie zamówienie powinni spełniać określone warunki proporcjonalnie do tego, jak podzielili się między sobą realizacją zamówienia.

Trybunał powtórzył argumenty z orzeczenia z 2012 r. Ale i dorzucił swoje trzy grosze, określając (w punktach 74-76) trzy zasady dotyczące zmiany specyfikacji w powiązaniu z wymogami zapewnienia niedyskryminacji i równego traktowania oraz przejrzystości. Po pierwsze zmiany nie powinny być na tyle znaczące, aby mogły zainteresować ewentualnych nowych wykonawców (w szczególności nie mogą zmienić charakteru zamówienia). Po drugie, zmiany muszą być w odpowiedni sposób ogłoszone, zapewniając dostęp do zamówienia wszystkim zainteresowanym wykonawcom. I po trzecie, zmiany muszą być dokonywane przed terminem składania ofert, a w przypadku gdy są istotne – termin ten powinien być przedłużony.

Zwraca tu uwagę skumulowanie tych wszystkich wymogów, konieczność ich jednoczesnego zaistnienia. Interpretując to w ten sposób, trzeba dojść do wniosku, że nawet odpowiednie ogłoszenie zmiany (np. poprzez zmianę ogłoszenia o zamówieniu) nie wystarczy w przypadku zmiany zbyt daleko idącej. Czy to oznacza, że nawet jeśli zmiana zostanie odpowiednio upubliczniona, ale może wpłynąć na krąg wykonawców pragnących uczestniczyć w postępowaniu, to jest już niedozwolona? Cóż, mam wrażenie, że Trybunał idzie w tym kierunku. Czy ma rację? Poniekąd można go zrozumieć – niekiedy wykonawca, którzy przejrzał ogłoszenie i stwierdził, że nie spełnia wymogów zamawiającego, nie zauważy późniejszej zmiany ogłoszenia – po prostu nie będzie już całej sprawy obserwował. Ale zwykle jednak zmianę ogłoszenia zobaczy. Trudno mi jednak zrozumieć tworzenie tego problemu przy zaostrzaniu warunków – prawdopodobieństwo, że ktoś nowy pojawi się z tego powodu jest minimalne.