Od lat w orzecznictwie dominuje pogląd, że odwołanie, którego celem jest unieważnienie postępowania jest nieuprawnione. W takim wypadku bowiem wykonawca nie wykazuje interesu w uzyskaniu zamówienia, co zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp jest warunkiem wniesienia odwołania. W szeregu wyroków KIO stwierdzano, że „interes ten winien dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym składany jest środek ochrony prawnej, a nie podlegać realizacji, np. poprzez hipotetyczny udział w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego” (cytat za wyrokiem KIO 1680/11), a „żądając unieważnienia postępowania, wykonawca pozbawia się szansy na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, co pozbawia go również legitymacji do wniesienia odwołania” (cytat za wyrokiem KIO 453/11). Podobnie w wielu innych wyrokach (np. KIO/UZP 372/08, KIO/UZP 1330/08, KIO/UZP 660/09, KIO/UZP 1100/09, KIO 2742/11, KIO 2887/12, KIO 205/15)

Sytuacja nie jest jednak absolutnie jednoznaczna – cytowane wyżej, a powtarzane w orzecznictwie stwierdzenia, że chodzi o interes w uzyskaniu zamówienia w wyniku danego postępowania nie wynikają wprost z przepisu. Mowa tam bowiem o uzyskaniu danego zamówienia, nie ma natomiast odniesienia do postępowania. Tymczasem w przypadku unieważnienia aktualnego postępowania istnieje możliwość, że zamówienie będzie udzielane ponownie, w drodze kolejnego postępowania. I w orzecznictwie KIO można odnaleźć wyjątki od wskazanej wyżej linii orzeczniczej. Np. w wyroku z 30 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2702/11) Izba stwierdziła, że przez „dane zamówienie” wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp należy rozumieć „nie przedmiot konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę budowlaną, którą zamawiający chce na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć.” W efekcie uznano wykonawcę za uprawnionego do domagania się unieważnienia postępowania. Co prawda w stanie faktycznym oferta odwołującego nie była odrzucona, a zamawiający kwestionował interes odwołującego powołując się na fakt, że cena jego oferty przekracza budżet – a więc takie stwierdzenie nie miało wprost wpływu na wynik postępowania odwoławczego – ale mimo to Izba podkreśliła, że niezależnie od hipotetyczności przyszłego unieważnienia postępowania w interesie wykonawcy mieści się także żądanie tego unieważnienia.
Czytaj dalej →

Szerokim echem rozeszła się po zamówieniowym światku wieść o postanowieniu KIO z 5 września br. w sprawie o sygnaturze akt KIO/1599/16. W krótkim przecież czasie, który minął od jego ogłoszenia, pojawiło się sporo tekstów na ten temat, a sprawę komentowali chociażby tak doskonali eksperci jak Wojciech Hartung czy Tomasz Zalewski.

W pewnym skrócie: Postanowienie jest o tyle szczególne, że jest pierwszym głosem KIO w sprawie dotyczącej interpretacji poszerzonych przesłanek składania odwołań w postępowaniach poniżej progu unijnego. Do niedawna w takich postępowaniach wykonawcy mogli odwoływać się do KIO w finałowym etapie postępowania wyłącznie w przypadku odrzucenia ich oferty z postępowania (względnie ich wykluczenia z postępowania) – nie mogli kwestionować natomiast nieodrzucenia ofert konkurencji, błędnej oceny w kryteriach itp., co dość powszechnie było krytykowane. Wszak wybór oferty konkurenta, która powinna zostać odrzucona, bolał tak samo, jak błędne odrzucenie własnej oferty – a prawa do odwołania nie było.
Czytaj dalej →

Ze stronami internetowymi jest tak, że nie zawsze można wierzyć w to, co jest tam napisane. Mniej więcej tak samo jak prasie i innym mediom – czego najlepszym dowodem znany cytat z „Misia” o prawdzie czasu i prawdzie ekranu. Zdawałoby się, że oficjalne strony podmiotów – w przeciwieństwie do wytworów myśli dziennikarzy – powinny jednak dawać rękojmię wiedzy rzetelnej, przynajmniej w zakresie wiedzy o danym podmiocie. Bo przecież podmiot, który jest właścicielem strony, powinien wiedzieć co pisze. Niestety, nie zawsze tak jest. I z tego powodu Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady odrzuca takie dowody, twierdząc, że treści na takich stronach mają charakter wyłącznie informacyjny, poglądowy, ogólny, są podawane w celach marketingowych, są anonimowe i nieweryfikowalne itd.

Dane zawarte w ofertach mogą się różnić od danych umieszczonych na stronie internetowej – na przykład z tego powodu, że wykonawca opisując dany przedmiot zamówienia odniesie się do określonych potrzeb konkretnego zamawiającego, opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Albo wręcz zmieni produkt pod konkretne potrzeby zamawiającego – np. wymieni w stosunku do modelu katalogowego łyżkę koparki na taką o innych parametrach, odpowiadających zamawiającemu (też seryjną, tyle że na co dzień sprzedawaną z innym modelem koparki).
Czytaj dalej →

Kilka lat temu pisałem w „szponach” o pewnym praktycznym problemie, którego źródłem jest zasada anonimowości prac konkursowych – kwestii potencjalnego wyjaśnienia prac konkursowych. Dziś będzie o innym aspekcie tej anonimowości, który wywołany został komentarzem do innego szponowego tekstu na temat konkursu (podziękowania dla Kuby) – mianowicie o skutkach użycia środków ochrony prawnej. Przepisy o odwołaniach jednako stosuje się do „normalnych” zamówień, jak i konkursów. W tym drugim wypadku jednak, ze względu na duże znaczenie anonimowości prac, potencjalne uwzględnienie odwołania złożonego na etapie rozstrzygnięcia konkursu rodzi poważny problem.

W „normalnym” zamówieniu, gdy KIO orzeknie o konieczności ponownej oceny ofert, np. bez uwzględnienia podlegającej odrzuceniu oferty, którą pierwotnie wybrano – nie ma wielkiego problemu. Zasadą postępowania jest jawność, każdy wykonawca ma prawo wiedzieć, z kim konkuruje. Ocena opiera się o kryteria, których zastosowanie do ofert powinno być z góry opisane. W konkursie jest inaczej. Kryteria są w większości przypadków absolutnie nieostre, zwłaszcza w przypadku oceny estetycznej. Stąd zasadą postępowania jest brak jawności – sędziowie konkursowi nie mogą znać autorów ocenianych prac. Ujawnienie autorów, podpisanie poszczególnych prac następuje dopiero po podjęciu decyzji przez sąd konkursowy.
Czytaj dalej →

Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza umarza postępowanie odwoławcze, jeśli zamawiający w całości uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, a żaden z wykonawców przystępujących do odwołania nie wniósł sprzeciwu wobec tej czynności. Przepis ten miał zapełnić lukę po proteście – którego uwzględnienie skutkowało brakiem konieczności składania odwołania. Celem tej zmiany było przyspieszenie postępowania odwoławczego: wyeliminowanie protestu powodowało, że cały problem był załatwiany „za jednym zamachem”, a nie w dwóch turach, po dwukrotnym odczekaniu 10-dniowego (zazwyczaj) terminu i dwukrotnym rozpatrywaniu tej samej sprawy. Niewątpliwie to bardzo cenne w zamówieniach, w których tak często zamawiający gonią za straconym czasem.

Jednak gdy w tamtych czasach zamawiający zgadzał się z częścią zarzutów podniesionych w proteście i uwzględniał go w części, wykonawca miał czas do namysłu i wybór: złożyć odwołanie w pozostałym zakresie, czy nie. Odwołanie, rzecz jasna, dotyczyło tylko tych zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił albo takich, w których zamawiający nie do końca wypełnił żądania wykonawcy (np. jeśli wykonawca żądał wykluczenia konkurenta z postępowania, tymczasem należało go wezwać do uzupełnienia dokumentów). Po rozstrzygnięciu protestu następował moment, który pozwalał na analizę nowej sytuacji i ryzyk związanych z odwołaniem. Ów moment trwał 10 dni…
Czytaj dalej →

Niedługo minie rok od publikacji na stronie www osiemnastego numeru „Zeszytów Orzeczniczych”. Nowych nie widać, wrócę zatem do tego wydania i tez z kilku wyroków tam opublikowanych. Mianowicie jest tam kilka niewątpliwie słusznych orzeczeń uwzględniających odwołania, w których kwestionowano niedostateczne uzasadnienie wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia oferty: KIO 340/14, KIO 413/14, KIO 421/14, KIO 866/14 czy KIO 946/14. Słusznych, bo przecież niedostateczne uzasadnienie dokonania takiej czynności w praktyce odbiera wykonawcy prawo do kontroli czynności zamawiającego. Skoro nie wie, za co spotkało go to nieszczęście, jak ma zweryfikować słuszność podejścia zamawiacza? Jak ma się bronić, jeśli zamawiacz napisze w uzasadnieniu odrzucenia: „oferta jest niezgodna z siwz” i kropka? Albo: „wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu”? Ma się domyślać, co znalazł zamawiający? Niewątpliwie mamy do czynienia z naruszeniem przepisów Pzp, która nakazuje zamawiającym uzasadnianie wykluczenia czy odrzucenia w momencie ich dokonania, a nie dwa tygodnie później*.

I nawet jeśli zamawiacz się w pewnym stopniu zreflektuje i szczegółowe uzasadnienie odrzucenia czy wykluczenia padnie z jego strony na rozprawie przed KIO, to nic nie zmieni (tak w KIO 340/14). Gdyby bowiem KIO uwzględniło uzasadnienie złożone na takim etapie (jeśli dowodzi, że wykluczenie/odrzucenie miało jednak podstawy zgodne z ustawą), wykonawca straciłby wniesiony wpis, a także inne koszty postępowania odwoławczego. Obowiązuje okres stand still – wykonawca ma czas na wniesienie odwołania od powzięcia wiadomości o określonych czynnościach. Tymczasem uzasadniając odrzucenie czy wykluczenie na rozprawie zamawiający w praktyce próbuje pozbawić wykonawcy tego prawa – gdyby uznawać takie działanie, wykonawca musiałby ustosunkować się do uzasadnienia w ciągu kilku czy kilkudziesięciu minut, a nie 5 lub 10 dni, co dają mu przepisy. Ba, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z prawem i wykluczenie poparł odpowiednim uzasadnieniem, wykonawca być może odwołania by nie wnosił (a gdyby nawet – o innej treści) – ale także miałby czas na zastanowienie się nad tym krokiem**.
Czytaj dalej →

Organów kontrolnych zajmujących się zamówieniami publicznymi jest bez liku. Problem nie tylko w tej ilości (a w związku z tym i wielości kontroli i rozmaitości – niekiedy – poglądów), ale także w tym, że kontrola taka z natury rzeczy zazwyczaj (są wyjątki) następuje post factum. Po udzieleniu zamówienia, często po jego realizacji. W przypadku wykrycia nieprawidłowości błąd jest zatem już nie do naprawienia. Organ może jedynie karać, a zamawiający obiecywać poprawę w przyszłości, a błędnie wykonane działanie zwykle pozostaje takim działaniem. Ponadto, jakby nie liczyć ilości organów i prowadzonych przez nie kontroli, mogą one objąć jedynie niewielki odsetek udzielanych zamówień.

Tymczasem jest też kontrola pozbawiona wad, o których mowa powyżej. Jest najtańsza, najszybsza, najmniej kłopotliwa… Najbardziej efektywna i obejmująca znacznie większą ilość zamówień. Chodzi mianowicie o kontrolę sprawowaną przez wykonawców. Starając się uzyskać zamówienie, badają działania zamawiającego i konkurencji. Z natury rzeczy – co najistotniejsze – robią to nieustannie w postępowaniach, w których udziałem są sami zainteresowani oraz robią to i zgłaszają ewentualne problemy w trakcie postępowań (przed podpisaniem umowy) dając zamawiającemu szansę poprawienia błędu czy niedopatrzenia.
Czytaj dalej →

Podczas letniego urlopu, kilka miesięcy temu, dotarły do mnie wieści o tym, że jedno z naszych stronnictw parlamentarnych przedstawiło swoją koncepcję nowego prawa zamówień publicznych (link). Cóż, koncepcja to to nie była, co najwyżej zbiór haseł. Także pisanie przez polityków ustaw to raczej kiepski pomysł, niezależnie od tego, jakiej są maści. Pomysły zawarte w tym dokumencie z zasady nie są nowe, często są to hasła, których wcielenie w życie trudno osiągnąć drogą ustawową. Niektóre postulaty oczywiste, niektóre kontrowersyjne, niektóre schizofreniczne (punkty 8 i 10), niektóre zaś wprost szalone (punkt 24). Moją szczególną uwagę zwrócił postulat nr 25: przywrócenie protestu w środkach ochrony prawnej. Wbrew moim oczekiwaniom spotkał się z głosami przychylnymi (p. dyskusja na forum Actuarius). A tymczasem moim zdaniem nie ma tu co chwalić.

Protesty wyeliminowano z ustawy prawie cztery lata temu, na początku 2010 roku. Do tego czasu były one pierwszym krokiem wykonawcy na ścieżce środków ochrony prawnej: protest kierowany był do zamawiającego i przez tego ostatniego rozstrzygany. Dopiero oddalenie/odrzucenie protestu dawało wykonawcy prawo do kierowania dalszych środków odwoławczych do organów niezależnych. Problem był w tym, że skoro były to dwa odrębne narzędzia ochrony prawnej, a wykonawca dwukrotnie musiał wnosić swoje żale – raz przed zamawiającego, drugi raz przed ZA, a potem KIO – za każdym razem musiał mieć zapewniony wynikający z dyrektyw okres na wniesienie środka ochrony prawnej. W uzasadnieniu do zmiany ustawy wskazywano wówczas: jest to środek ochrony prawnej mało efektywny, a jednocześnie czasochłonny (przedłuża postępowanie związane z korzystaniem ze środków ochrony prawnej o kilka tygodni).
Czytaj dalej →

Niemal dokładnie rok temu pisałem tutaj o wydanej przez UZP publikacji z materiałami z konferencji zamówieniowej, która odbyła się we wrześniu ubiegłego roku w Sopocie. Zwróciłem tam uwagę na wystąpienie J. Niczyporuka, który postawił tezę, iż postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem o charakterze administracyjnym i jako takie powinno być traktowane. Cóż, teza była straszna, uzasadnienie w zasadzie pretekstowe, ale w dyskusji w czasie konferencji prelegent wskazał, iż chodziło mu o włożenie kija w mrowisku („cieszy się, że swoim wystąpieniem wywołał tak ożywioną dyskusję, co było Jego celem i dlatego też, co podkreślił, pewne tezy swojego wystąpienia zaostrzył po to, aby ta dyskusja się zaczęła” – relacja Moniki Ziółkowskiej z konferencji zawarta w czwartym numerze kwartalnika PZP z 2012 r.). I niewątpliwie plan się powiódł – dowodem bardzo obfita dyskusja po samym wystąpieniu i pojawiające się polemiki w piśmiennictwie: tekst Z. Gordona w trzecim numerze kwartalnika PZP z 2012 r. oraz bardzo liczne odniesienia podczas kolejnej konferencji zorganizowanej pod auspicjami UZP – w czerwcu br. we Wrocławiu. Materiały z tej konferencji zostały opublikowane przez UZP (link).

Pośród tych polemik trafił się jednak ktoś, kto sięga do tezy J. Niczyporuka – Henryk Nowicki. We wspomnianej publikacji pokonferencyjnej znajduje się jego wystąpienie pod niewinnym tytułem „Sądowa kontrola częścią systemu prawnej kontroli zamówień publicznych”. Tytuł niewinny, treść straszna (w zasadzie można zacząć od końca strony 99, zaledwie dwie i pół strony): autor postuluje likwidację KIO (czyżby tkwił w tym palec Prezesa?) i wprowadzenie w zamian skargi do sądów administracyjnych przy wpisie określonym przepisami ppsa. Najstraszniejsze jest właśnie to „w zamian”…
Czytaj dalej →