W 2009 roku drogi nasz ustawodawca, wdrażając nowelizację ustawy Pzp zwaną w środowisku „antykryzysową”, wymyślił, że jednym ze sposobów ulżenia wykonawcom borykającym się z kryzysem będzie wcześniejsze oddawanie im wadium. Nie po podpisaniu umowy, względnie unieważnieniu postępowania, ale już po wyborze najkorzystniejszej oferty. Przepisy te obowiązują do dzisiaj. Jedynym wykonawcą, któremu zamawiający nie zwraca wadium jest ten, którego oferta została wybrana – on otrzyma swoje wadium z powrotem dopiero po podpisaniu umowy i wniesieniu zabezpieczenia (co w praktyce zazwyczaj ma kolejność odwrotną).

Bywają jednak sytuacje, gdy wybrana oferta przestaje być tą najkorzystniejszą i zamawiający dokonuje ponownego wyboru oferty. Ustawodawca na pozór i na taką okoliczność przewidział rozwiązanie – w art. 46 ust. 3 Pzp zawarł postanowienie, iż w takim wypadku zamawiacz żąda wniesienia wadium od takiego wykonawcy w wyznaczonym przez siebie terminie. I jest tylko jeden szkopuł – przepis zawiera też wzmiankę, iż chodzi tu o wykonawcę, któremu wcześniej już zwrócono wadium (w pierwszym wyborze najkorzystniejszy nie był), „jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza”. No właśnie, „jeżeli w wyniku odwołania…”.
Czytaj dalej →

O obowiązku zatrzymania wadium przez Zamawiającego w przypadku, gdy wykonawca nie uzupełni dokumentów, pisałem już tu dwa razy. Raz, krytykując samą ideę, drugi raz, nieco później, wskazując na iluzoryczną możliwość skarżenia się na zatrzymanie wadium w takiej sytuacji do Krajowej Izby Odwoławczej. Przeglądając ostatnio wyroki KIO w celu znalezienia ścieżek postępowania w zupełnie innych sprawach, zupełnie przypadkiem trafiłem na wyrok z 27 kwietnia br., sygn. akt KIO 776/11. Nie wiem zresztą, jakim cudem, używana przeze mnie fraza wyszukiwania nic z zatrzymaniem wadium nie miała wspólnego :) Wyrok zaś bardzo ciekawy.

Z jednej strony dowodzi tego, o czym pisałem przed rokiem – że jeśli zatrzymanie wadium jest jedynym zarzutem (nie jest związane z wykluczeniem/odrzuceniem i niewybraniem jako oferty najkorzystniejszej), odwołanie do KIO nie zostanie uwzględnione z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 Pzp – naruszenie przepisów nie miało wpływu na wynik postępowania (wykonawca tak czy owak był drugi w kolejce, a nie pierwszy). Uwzględnienie odwołania nie zmieniłoby wyniku postępowania, więc odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Zgodnie zatem z moimi przewidywaniami, wykonawca stracił wpis od odwołania.
Czytaj dalej →

Ostatnio było o problemach z niedostatecznymi zapisami dotyczącymi zabezpieczenia należytego wykonania umowy w umowie (wzorze czy istotnych postanowieniach przygotowanych przez zamawiającego). Tymczasem w praktyce identyczny problem nieopisywania pewnych spraw a potem płakania nad rozlanym mlekiem dotyczy kwestii zabezpieczenia już na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Umowa bowiem reguluje tylko takie sprawy, które dzieją się od momentu jej podpisania (śmieszą mnie nieodmiennie wzory umów, w których jest napisane: „Wykonawca wniesie przed podpisaniem umowy zabezpieczenie…”). Specyfikacja reguluje zaś zasady, których strony postępowania mają się trzymać do momentu jej podpisania. Jeśli zatem zamawiający ma jakieś oczekiwania wobec zabezpieczenia – które co do zasady powinno być wniesione przed podpisaniem umowy – powinien je opisać właśnie w specyfikacji.

Tymczasem zamawiający dość często zapisy dotyczące zabezpieczenia w specyfikacji traktują jak niechciane dziecko. Owszem, jest wartość w procentach od ceny, bywają dopuszczalne formy, są terminy zwrotu (choć w tym zakresie sama umowa by wystarczyła), bywa niekiedy numer rachunku bankowego, na który należy wnieść zabezpieczenie, ale nic więcej. A potem się zdarza, że zamawiający zaczyna się zastanawiać, co zrobić z pasztetem, który wynikł z zapisów zabezpieczenia wniesionego w gwarancji. Owszem, zamawiający nie życzył sobie, aby gwarancja była warunkowa, wręcz przeciwnie. Tylko nic na ten temat nie napisał w specyfikacji, bo uważał to za rzecz oczywistą. Tymczasem to, co oczywiste zdaje się być zamawiającemu, bywa nieoczywiste dla innych osób. I choć niekiedy zamawiający będzie miał rację, to dojście do tej racji może zjeść wiele czasu i nerwów, jeśli nie pieniędzy.
Czytaj dalej →

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy bywa traktowane przez zamawiających po macoszemu. Tymczasem w postaci tego zabezpieczenia ustawodawca dał zamawiającemu potężne narzędzie służące egzekwowaniu jego roszczeń w toku realizacji umowy i lekceważące doń podejście może potem odbić się zamawiającemu przykrą czkawką. Pamiętajmy wszak o prawdzie podstawowej (cud prawdziwy, że nie zdarzyło mi się jeszcze chyba tego napisać w szponach, bo powtarzam to nieustająco): umowę pisze się na złe, a nie na dobre czasy. W przypadku „dobrych czasów” ani zabezpieczenie, ani w ogóle umowa mogłaby nie być potrzebna. Ale w zamówieniach publicznych zwykle nie wiemy, czy zamówienie otrzyma „nasz Janek” czy ktoś kompletnie nieznany i obcy. Ba, nie wiadomo, czy „nasz Janek” nie zbiesi się w trakcie realizacji umowy i nagle okaże się, że nie jest tak różowo, jak było dawniej.

W okolicach 1 stycznia bieżącego roku często trafiałem na pytania typu: zmieniają się stawki podatku VAT, w związku z tym podwyższamy wysokość wynagrodzenia, czy i jak zmusić wykonawcę, aby podniósł zabezpieczenie? Cóż, problemu by nie było, gdyby zabezpieczenie odpowiednio w umowie opisać. Rzecz jasna, od nikogo nie można oczekiwać, aby w umowie przewidzieć każdą potencjalną okoliczność, jaka może się przydarzyć, ale potencjalna zmiana wynagrodzenia to naprawdę nie jest żaden cud zdarzający się raz na sto lat… I zabezpieczenie naprawdę nie zasługuje, by w umowie podawać tylko jego wysokość oraz przepisywać art. 151 Pzp. Szczególnie gdy mówimy o umowie na dłuższy okres i na większe pieniądze.
Czytaj dalej →

Wszelkie wymogi w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający winien określić już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia: już wtedy musi być jasne m.in., jaka jest wysokość zabezpieczenia (w procentach rzecz jasna), jakie są dopuszczalne formy jego wnoszenia (bo ustawa daje zamawiającemu pewną elastyczność), wreszcie jak to zabezpieczenie będzie zwracane. To wszystko wpływa przecież na poziom kosztów wykonawcy, a co za tym idzie – ceny oferty. Ustalenie tych elementów przez zamawiającego, ba, sama decyzja o żądaniu zabezpieczenia (to jest wszak fakultatywne, a nie obowiązkowe) powinna zależeć zawsze od oceny przez zamawiającego ryzyka związanego z realizacją umowy. Jasne, w przypadku każdej umowy może się zdarzyć sytuacja katastrofalna, gdy powstanie zobowiązanie wykonawcy do wyrównania szkód poniesionych przez zamawiającego o ogromnej wartości. Prawdopodobieństwo zaistnienia takiej sytuacji zwykle jednak nie jest zbyt wielkie, a często zmierzające do zera. Nadmierne zaś żądanie zamawiającego rykoszetem trafia w niego: summa summarum za zabezpieczenie i tak ostatecznie płaci właśnie on (a im wyższe zabezpieczenie, tym drożej).

Patrząc na realizację zobowiązań umownych jako proces dość często można dostrzec, że ryzyko wystąpienia roszczeń finansowych zamawiającego wobec wykonawcy zmienia się w toku tego procesu. Przykład można znaleźć już w samej ustawie: większa wartość zabezpieczenia w toku realizacji umowy (100% jego kwoty), mniejsza (maksimum 30%, ale równie dobrze nic) w okresie rękojmi za wady. Owszem, w tym okresie rękojmi mogą ujawnić się wady wynikające ze złego wykonania przedmiotu zamówienia, ale większe ryzyko pojawienia się roszczeń zamawiającego jest zawsze na etapie realizacji tego przedmiotu (kary umowne za ewentualne opóźnienia, rozwiązanie umowy z winy wykonawcy, wreszcie wady, które są widoczne już na tym etapie, czy szkody wówczas wyrządzone).
Czytaj dalej →

Temat dzisiejszy nie będzie specjalnie oryginalny, bo w gruncie rzeczy ograniczę się (ach, to letnie lenistwo) do rozwinięcia problematyki wskazanej w tekście z Rzeczpospolitej z 4 sierpnia pt. „Kto rozstrzyga spór, czy wadium przepadło” (nie bijcie, inny tytuł jest w sieci, a inny w papierowym wydaniu).

Problem ten w gruncie rzeczy pojawił się na dobrą sprawę dopiero za sprawą wprowadzenia nieszczęsnego artykułu 46 ust. 4a Pzp (o którego „nieszczęsności” pisałem więcej tutaj). Wcześniej bowiem spory o zatrzymanie wadium były stosunkowo rzadkie z uwagi na fakt, że przesłanki jego zatrzymania były znacznie bardziej klarowne. Od października 2008 r. stały się natomiast normą z uwagi na fakt, że (pomijając już to, że przyjęte rozwiązanie nie ma specjalnego sensu) brakło jednolitości w jej interpretowaniu, do czego swój kamyczek dorzucił Urząd Zamówień Publicznych wydając opinię w tej sprawie. Jakby mało było samego psucia ustawy…
Czytaj dalej →

Umowa ramowa jest jednym z tych instrumentów ustawy Pzp, który podoba mi się szczególnie i czasem nie mogę nadziwić się ludziom, którzy nie chcą ich stosować w sytuacjach, które o to same się proszą (jak pewien zamawiający organizujący co roku kilkanaście jeśli nie kilkadziesiąt postępowań na operaty szacunkowe, każdy w procedurach powyżej progów unijnych, podczas gdy każdej części do tych progów daleko). Oczywiście, umowa ramowa nie pasuje zawsze, może też skutkować ograniczeniem konkurencji, ale jeśli zamawiający ma odrobinę rozumu w głowie, może to stosować z korzyścią i dla siebie, i dla wykonawców (najlepiej się sprawdza chyba przy świadczeniach okresowych, których wielkości i szczegółów nie jesteśmy w stanie z odpowiednim wyprzedzeniem przewidzieć).

Oczywiście, przepisy o umowie ramowej w Pzp pozostawiają odrobinę do życzenia, jednak związane z tym problemy nie są specjalne wielkie i da się je rozwiązywać nie naruszając zasad postępowania. Ba, można powiedzieć, że lakoniczność ustawodawcy sprawdza się tu całkiem nieźle, i gdyby poprawienie niedoróbek miałoby skutkować rozbuchaniem tych przepisów ponad miarę, to ja – nauczony doświadczeniem – za takie poprawianie podziękuję. Jest jednak jedna niedoróbka, którą można poprawić dopisując do ustawy zaledwie parę słów. Chodzi mianowicie o przepis art. 99 Pzp, zgodnie z którym w postępowania o zawarcie umowy ramowej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. W odwołaniu tym, co do zasady istotnym i zrozumiałym ustawodawca zapędził się o tyle za daleko, że nakazał w ten sposób także stosowanie przepisów o wadium (art. 45 i 46 Pzp).
Czytaj dalej →

Chciałem napisać, że tym razem nie napiszę o niczym nowym, bo temat „stary jak świat”, ale sam siebie złapałem, że owa „starość” to w tym wypadku zaledwie półtora roku. A tak już zdążyło dopiec… 24 października 2008 r. wszedł w życie przepis art. 46 ust. 4a Pzp, pozwalający na zabranie wadium wykonawcy, który nie uzupełni na żądanie zamawiającego dokumentów. Nie jest moim celem omawianie tutaj, jak to działa – przepis napisano w taki sposób, że doczekał się już pewnie setek omówień, w tym opinii miłościwie nam panującego Prezesa UZP. Prezesa, który – dodajmy – najpierw przepis wprowadził, bez pomyślunku, a potem swoją opinią próbował ratować świat. Co zresztą nie jest w jego przypadku niczym wyjątkowym, ale stanowi wyraźną cenzurkę jakości ustawodawstwa zamówieniowego ostatnimi czasy…

Celem tej notki jest dorzucenie moich własnych trzech groszy do jakże słusznych lamentów dotyczących sensu istnienia takiego przepisu w ogóle. Bo w zamiarze pomysłodawców sensem tym zapobieżenie zmowom wykonawców. Jakby nie nauczyli się niczego na poprzednich błędach. Bo pomysłów na zapobieżenie zmowom wykonawców w historii ustawodawstwa zamówieniowego było już sporo. Ba, przynajmniej jeden dotyczył wadiów – w zamierzchłych czasach, gdy wykonawcy mieli obowiązek składania tzw. „oświadczeń o zależności i dominacji”, również wprowadzono przepis nakazujący zabranie wadium wykonawcom, którzy takiego oświadczenia nie złożą. No, w 2002 r., niby tylko osiem lat, a zdaje się, że w ogóle inna epoka.
Czytaj dalej →