O moim – delikatnie mówiąc – dystansie do nazbyt liberalnego podejścia do „przenoszenia” doświadczenia między podmiotami, pisałem już na tych łamach, już ponad rok temu (o, tutaj). Niestety, w tamtym temacie linia orzecznicza KIO dalece odeszła od tego, co ja uważam za zdrowy rozsądek i trudno oczekiwać, by coś tutaj się odmieniło bez zmian legislacyjnych. Problem „przenoszenia” doświadczenia między podmiotami nie kończy się jednak na zarysowanym tam problemie związanym z art. 26 ust. 2b Pzp, a zatem dotyczącym „uczestnictwa” podmiotu trzeciego w ofercie (bo trudno mówić o uczestnictwie w realizacji zamówienia). Innym polem na którym analogiczny problem się pojawia jest kwestia legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym przy realizacji innego zadania w konsorcjum z innymi podmiotami. Choć sytuacja tu nie jest oczywista.

Linia orzecznicza KIO jest – jak się zdaje – jednolita: „skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami (referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za które ponosi odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby to tę instytucję de facto bezcelową” (fragment uzasadnienia wyroku ZA 1752/06 zacytowany w wyroku KIO 886/08, analogicznie w wyrokach KIO 530/08, 393 i 397/09 czy 1187/09). I na pozór racja – bo przecież solidarna odpowiedzialność za wykonanie zamówienia w reżimie zamówień publicznych faktycznie istnieje.
Czytaj dalej →

Jedną z podstawowych zasad postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych na podstawie Pzp jest zasada prowadzenia ich w języku polskim. Jak to zasada, ma ona jednak pewne wyjątki – zamawiający może zgodzić się na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert w innym języku, niezależnie zaś od tego wykonawcy mogą posługiwać się dokumentami obcojęzycznymi, byleby złożyli wraz z nimi tłumaczenie na język polski.

Co, jeśli wykonawca nie złoży tłumaczenia dokumentu na język polski? Cóż, należy wezwać wykonawcę do złożenia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a jeśli nie złoży – uznać, że dokumentu nie rozumiemy. Tak też stanowią rozmaite wyroki KIO, np. 1634/10 czy 2160/10. Ale od czasu, gdy w pewnym postępowaniu zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia tłumaczenia certyfikatu (po angielsku i to parę słów zaledwie), a wykonawca pomylił się, uzupełnił inny certyfikat i w efekcie nie tylko został wykluczony z postępowania, to jeszcze stracił wadium, żyła we mnie nadzieja na odrobinę rozsądku. Nadzieja nieco irracjonalna, bo ze świadomością, że jakie by człowiek nie wymyślił tutaj półśrodki, zawsze byłoby źle. Jeśli stwierdzę, że certyfikatu o pięciu słowach po angielsku nie trzeba tłumaczyć, to dlaczego nie powiedzieć tego samego o certyfikacje z pięcioma słowami po irlandzku czy chińsku…
Czytaj dalej →

Problem nieograniczonej niczym możliwości korzystania z potencjału podmiotów trzecich (no, ograniczonej w zakresie zdolności ekonomicznej oraz uprawnień do wykonywania danej działalności, w pozostałym jednak zakresie – absolutnie nieograniczonej) powoduje kolejne problemy w sytuacji, w której zamawiający będzie chciał wyeliminować w określonym zakresie możliwość zlecania jakiegoś zakresu podwykonawcom.

Możliwość takiego zastrzeżenia wynika z art. 36 ust. 5 Pzp, choć jest to możliwość mocno ograniczona – musi to być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Zdarza się więc rzadko – ale niekiedy się zdarza. I co wtedy? Załóżmy, że zamawiający ma dobry powód i na podwykonawców się nie zgadza. Przychodzi do niego tymczasem wykonawca z ofertą/wnioskiem, w którym wskazuje, że w zakresie doświadczenia opiera się na potencjale osoby trzeciej. On żadnego doświadczenia nie ma, ale podmiot trzeci ma wystarczające. I cóż wtedy?
Czytaj dalej →

Hasło „handlu referencjami” zdobyło dużą popularność w zamówieniowym światku już wkrótce po wprowadzeniu do ustawy art. 26 ust. 2b. Szczególną zasługę ma tutaj orzecznictwo KIO, które bez grama szacunku dla zdrowego rozsądku często uznawało (ba, uznaje), że korzystanie z cudzego doświadczenia w sposób absolutnie niematerialny jest w zamówieniach publicznych dopuszczalne. Dość popularne staje się zatem zjawisko wykazywania w ofercie cudzego doświadczenia wraz ze stosownym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, że swoje zasoby w zakresie doświadczenia użyczy, natomiast bez jakiegokolwiek praktycznego przełożenia się tego na etap realizacji zamówienia (pisałem już o tym chociażby tu, przy czym od tego czasu linia orzecznicza KIO dość negatywnie zweryfikowała moje stanowisko).

Ostatnimi czasy pojawiła się nam nowa rewolucyjna myśl w zamówieniach związana ze wspomnianym art. 26 ust. 2b Pzp – jej jaskółką jest wyrok KIO o sygnaturze KIO 269/11 opisany m.in. w artykule S. Wikariaka w „Rzeczpospolitej”. Jakaż to rewolucyjna myśl? Ano taka, że nie tylko swoje referencje można oddać koledze, zupełnie nie przejmując się tym, jak sobie on z zamówieniem poradzi. Więcej – można oddać mu także swoje sprawozdanie finansowe. Oczywiście tym bardziej zupełnie nie przejmując się, jak sobie on z zamówieniem poradzi.
Czytaj dalej →

Informator Urzędu Zamówień Publicznych, nr 9/2010 (dostępny tutaj) na stronach 34-35 przyniósł informację o wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1553/10. Orzeczenie to dotyczyło problemu uznania, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej na podstawie kilku opinii różnych banków wystawionych dla jednego wykonawcy.

W wyroku tym zawarto między innymi następujące stwierdzenie ogólne: „Zdolność ekonomiczna i finansowa zatem stanowi tego typu warunek udziału w postępowaniu, który ma charakter wymierny i matematycznie przeliczalny. Są to określone dobra i wartości przeliczane na zasoby pieniężne wykonawcy bądź to w formie gotówkowej zgromadzonej na określonym rachunku bankowym, bądź to jako potencjalna możliwość pozyskania określonych środków pieniężnych w drodze kredytu bankowego. W tym przypadku przepisy ustawy Pzp, jak i przywoływanego powyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, nie wyróżniają odrębnego sposobu oceny – w ramach spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej lub ekonomicznej wykonawcy – posiadanych faktycznie na rachunku bankowym przez wykonawcę środków finansowych od oceny zdolności kredytowej wykonawcy określanej przez bank w oparciu o różne metody jej wyceny. Brak takiego rozróżnienia oceny spełniania wskazanego warunku udziału w tym zakresie nie pozwala na odmienne traktowanie oceny zdolności kredytowej wykonawcy od oceny posiadanych na rachunku bankowym środków finansowych przez tego wykonawcę. Jeśli więc wykonawca posiada odrębnie zgromadzone środki finansowe na dwóch odrębnych rachunkach bankowych lub posiada odrębnie wycenioną zdolność kredytową na tych odrębnych rachunkach bankowych, tak środki finansowe, jak i zdolność kredytowa podlegają zsumowaniu. Podstawą przyjęcia odmiennego twierdzenia w tym zakresie byłoby jedynie stwierdzenie, że faktycznie dokument opinii bankowych o posiadanych środkach finansowych dotyczył de facto tych samych środków pieniężnych, czy też jeśli chodzi o zdolność kredytową wykonawcy gdyby została wyceniona w obydwu przypadkach w oparciu o te same środki finansowe.”
Czytaj dalej →

Tym razem inspiracją jest dla mnie glosa Ryszarda Szostaka do uchwały Sądu Najwyższego z 10.12.2009 r., III CZP-110/09 opublikowana w ostatnim numerze kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” (nr 2/2010, s. 102-104). Przedmiotowa uchwała, choć wydana na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed wejściem w życie nowelizacji z przełomu 2009 i 2010 r., zainspirowała autora glosy do komentarza w sprawie, którą już dwukrotnie tutaj poruszałem (tutaj i tutaj). A wracam do niego, bo kwestia warunków to chyba ten element ostatniej nowelizacji, który najbardziej użytkownikom ustawy dopiekł z racji na poprzewracanie pewnych rzeczy, które dotąd nieźle funkcjonowały.

Przedmiotowa uchwała Sądu Najwyższego odnosiła się do stanowiska KIO (zaskarżonego przez Prezesa UZP) w sprawie nieszczęsnego zapisu dawnego art. 184 ust. 1a pkt 2 Pzp, którego treść obecnie znajduje się w art. 180 ust. 2 pkt 2 Pzp. W dużym skrócie Sąd Najwyższy potwierdził (i słusznie) stanowisko KIO, zgodnie z którym obecny tam „opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” nie odnosił się do tego znaczenia, jakie chciał nadać temu sformułowaniu Prezes (czyli progów, jakie w zakresie warunków podmiotowych opisanych w art. 22 ust. 1 stawia w postępowaniu zamawiający i które muszą przekroczyć wykonawcy, aby móc ubiegać się o zamówienie), ale jedynie do opisu, w jaki sposób ocena spełnienia tych warunków będzie dokonywana. A zatem w skrócie: warunki udziału opisane były w art. 22 ust. 1, a zamawiający je doprecyzowywał stawiając w ich ramach konkretne wymagania, a opis sposobu ich oceny odnosił się wyłącznie do tego, w jaki sposób ocena spełnienia tych warunków będzie dokonywana przez zamawiającego (w większości wypadków – na zasadzie „spełnia/nie spełnia”, a tylko w niektórych przypadkach – w trybach dwustopniowych – w bardziej skomplikowany sposób, trzeba bowiem na podstawie oceny spełniania warunków wyłonić „krótką listę” wykonawców). Jeśli zaś odwołanie w przetargach poniżej progów unijnych jest dopuszczalne tylko na nieszczęsny „opis sposobu oceny”, nie może dotyczyć samych warunków.
Czytaj dalej →

Art. 26 ust. 2b Pzp to zdaje się temat bez dna. Zapewne spory o to, co należy rozumieć pod tym czy tamtym sformułowaniem nie doczekają się sensownej konkluzji dopóki ktoś się nie zmiłuje i przepisu nie naprawi (pewnie trudno go zmienić tak, by zepsuć jeszcze bardziej). Jednym z tych elementów, który budzi największe kontrowersje jest to, jak potraktować osoby, które będą brać udział w realizacji zamówienia, nie są pracownikami zamawiającego, a trzeba je zamawiającemu pokazać, aby udowodnić spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dowodem kontrowersyjności szereg dyskusji na Janosikowym forum, w tym ostatnia, w której akurat nie biorę większego udziału; chyba tylko dlatego, że zbyt wielka ilość postów jest nie ogarnięcia dla człowieka, który wciąż jest w stanie pourlopowego zwolnienia trybików).

W podanej wyżej dyskusji Piotrek zwany Piotreksem spróbował z niezłym skutkiem podsumować sytuację porządkując możliwości jakie wynikają z niejednoznaczności przepisu. W gruncie rzeczy można w dość prosty sposób zawęzić pole sporu. Mamy bowiem postępowanie o zamówienie, w którym zamawiający stawia warunek dotyczący osób, które będą brać udział w realizacji zamówienia (jakikolwiek warunek, doświadczenia, uprawnień albo czegokolwiek innego, na co tylko przepisy pozwalają i co ma sens).
Czytaj dalej →

Jak można się było spodziewać pourlopowa, niezmiernie bolesna rzeczywistość nie pozwoliła na stworzenie przyzwoitej poniedziałkowej notki. Powrotu do regularności można zatem się spodziewać dopiero od kolejnego poniedziałku – jednak dla uspokojenia niewielka wzmianka o pourlopowej niespodziance w postaci zawartości siódmego numeru „Informatora UZP”.

Jakiś czas temu wyżywałem się na ponowelizacyjnej wersji art. 22 Pzp, m.in. w kwietniowej notce Kto określa warunki udziału w postępowaniu? Nikt. Głos w tej samej sprawie zabrał Jerzy Pieróg (z którego znanym komentarzem można się w niektórych miejscach zupełnie nie zgadzać, ale przeczytać na pewno warto) i o dziwo, miłościwie nam panujący Prezes UZP zgodził się głos ten w swoim periodyku opublikować. O dziwo, bo mec. Pieróg jasno wskazał, że choć zdaniem Urzędu art. 22 obecnie nadal określa warunki udziału, to faktycznie „określa tylko zakres merytoryczny, w jakim warunki podmiotowe mogą być ustanawiane”. Miło on podsumował wysiłki Prezesa w celu „udoskonalenia” artykułu 22 i okolicznych w „jedynie słuszny” sposób:
Czytaj dalej →

Miało być o podwykonawstwie, ale jeszcze nie tym razem :) Tym razem będzie o spotykanym niekiedy warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca ma legitymować się określoną wysokością przychodów pochodzących z określonej sfery działalności. To refleksji w tym temacie skłoniła mnie jedna wzmianka w powołanym na końcu poprzedniej notki artykule (A. Sołtysińska, G. Wicik, Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów, PZP 4/2009) – z całym tekstem mogę się zgodzić, ale ta jedna kwestia budzi we mnie strunę sprzeciwu.

Temat ten pojawia się poniekąd zupełnie na marginesie całego tekstu, na uboczu rozważań, czy słusznie nasz ustawodawca nie uwzględnił w art. 26 ust. 2b możliwości powoływania się na zdolności innych podmiotów w zakresie warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej. Pojawia się tam krótki akapit o treści: „Wydaje się natomiast, że wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wysokości przychodów z określonej działalności, ponieważ wskazany warunek w rzeczywistości potwierdza nie tylko obroty danego przedsiębiorcy, ale także doświadczenie w realizacji przedmiotu takiej działalności”.
Czytaj dalej →

Niedawno przez forum Janosikowe przetoczyła się pewna dyskusja, w której zresztą brałem udział. I to naprawdę zupełny i chyba odrobinę nieszczęśliwy przypadek, że akurat w kolejnych pomysłach na notki szponowe kolej miała w tym tygodniu wypaść na dokładnie ten temat (swoją drogą problem podwykonawstwa jest tuż poniżej :)).

Kwestia tego, jak powinien być spełniony warunek doświadczenia, to kolejny pojawiający się tutaj wątek związany z wprowadzoną nam niedawno możliwością korzystania ze zdolności podmiotów trzecich przez wykonawcę w toku postępowania o zamówienie publiczne, a później – w konsekwencji – w trakcie jego realizacji. Związany jednak nie tylko z tym, bo dotyczący każdego przypadku, gdy w postępowaniu po stronie wykonawcy występuje kilka podmiotów – a możliwość składania ofert w konsorcjum wprost jest ujęta w ustawie od kilku lat, a istniała w zasadzie od początku istnienia ustawy (choć zdarzały się jeszcze wówczas opinie odmienne i zdarzali się zamawiający, którzy takie oferty odrzucali). Ponieważ zaś wątek konsorcjum jest bardziej w zamówieniowej świadomości ugruntowany, a na dodatek nieco szerszy, pozwólcie, że to przykład konsorcjum będzie stanowił podstawę moich dywagacji.
Czytaj dalej →