Miało być o podwykonawstwie, ale jeszcze nie tym razem :) Tym razem będzie o spotykanym niekiedy warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca ma legitymować się określoną wysokością przychodów pochodzących z określonej sfery działalności. To refleksji w tym temacie skłoniła mnie jedna wzmianka w powołanym na końcu poprzedniej notki artykule (A. Sołtysińska, G. Wicik, Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów, PZP 4/2009) – z całym tekstem mogę się zgodzić, ale ta jedna kwestia budzi we mnie strunę sprzeciwu.

Temat ten pojawia się poniekąd zupełnie na marginesie całego tekstu, na uboczu rozważań, czy słusznie nasz ustawodawca nie uwzględnił w art. 26 ust. 2b możliwości powoływania się na zdolności innych podmiotów w zakresie warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej. Pojawia się tam krótki akapit o treści: „Wydaje się natomiast, że wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wysokości przychodów z określonej działalności, ponieważ wskazany warunek w rzeczywistości potwierdza nie tylko obroty danego przedsiębiorcy, ale także doświadczenie w realizacji przedmiotu takiej działalności”.

Oczywiście, z samym tym stwierdzeniem zgodzić się można: sam często się zastanawiałem, dlaczego zamawiający, jeśli już stawiają taki warunek, traktują go jako warunek na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Owszem, przychody z takiej działalności mogą już taką sytuację potwierdzać (jeśli ograniczamy się tylko do badania przychodów – o iluzoryczności badania sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy za pomocą narzędzi, które daje nam ustawodawca, pisałem szeroko w „Doradcy”, w numerze 2/2008), ale zawężanie go w tym kontekście tylko do określonej części działalności wykonawcy stanowi naruszenie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji jak się patrzy. Gdy bowiem mamy badać potencjał ekonomiczny wykonawcy, nie ma znaczenia, jakie są źródła tego potencjału. Stop, inaczej: źródła znaczenie mają (niektóre są absolutnie przypadkowe i nic nie wróżą na przyszłość, inne z kolei stabilne i solidne), ale jeśli wykonawca prowadzi działalność w zakresie budowy dróg oraz produkcji makaronu, to w gruncie rzeczy dla przeciętnego zamawiającego nie ma znaczenia, skąd pochodzą przychody wykonawcy (będzie miało wtedy, gdy zamawiający będzie chciał się wiązać na dłużej, umowa będzie dotyczyła dróg, tymczasem wykonawca będzie się głównie utrzymywał z makaronu, a Rosja zamknie rynek zbytu na tenże makaron – o ile wykonawca z tego rynku korzysta, zresztą, nie wiem nawet czy makaron to nasz produkt eksportowy czy nie). W skrócie mówiąc – czy przychody będą pochodziły z budowy dróg, czy z handlu makaronem, to wciąż będą przychody wykonawcy i one w sumie będą świadczyć o potencjale wykonawcy. Jeśli więc do czegokolwiek można tych przychodów używać, to tylko do badania doświadczenia wykonawcy (zamiast liczyć sztuki czy kilometry, można drogi liczyć na złotówki).

I to jest ten element, w którym się zgadzam z autorami tekstu w PZP (chyba, bo idę tu nieco dalej, niż jest wskazane w artykule, przy czym to akurat właściwym tematem artykułu przecież nie jest). To, co mi się nie podoba, to potraktowanie przez nich takiego warunku jako dopuszczalnego, naturalnego. Tymczasem, jak wskazałem wyżej, z samej swej natury taki warunek w zakresie oceny sytuacji ekonomicznej jest niedopuszczalny i narusza zasadę uczciwej konkurencji. Gdy natomiast spojrzeć na niego w kontekście oceny doświadczenia wykonawcy – choć na pozór wydaje się to narzędziem prostym i skutecznym – też całkiem różowo w praktyce nie jest.

Przede wszystkim z jednego bardzo prostego powodu. Mianowicie żaden z dokumentów wymienionych w rozporządzeniu o dokumentach nie zawiera takiej informacji. Trzeba pamiętać przecież, że w przypadku postępowania powyżej progów unijnych zamawiający musi żądać dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków, a zakres dokumentów, jakich zamawiający może żądać określa rozporządzenia. Jedynymi dokumentami, jakie się w nim pojawiają, a które obejmują przychody wykonawców są dokumenty wymienione w § 1 ust. 8: sprawozdanie finansowe, a w przypadku podmiotów niezobowiązanych do jego sporządzania – inne dokumenty określające obroty. Cóż, jeżeli mamy do czynienia z podmiotem zobowiązanym do sporządzania sprawozdania finansowego to informacja dodatkowa powinna wskazywać „strukturę rzeczową (rodzaje działalności) i terytorialną (kraj, eksport) przychodów netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów”. Ale w jakiej szczegółowości? W naszym przypadku być nie będzie tam podziału na drogi i makaron, ale być może na budownictwo i handel artykułami spożywczymi. A budownictwo to mogą być drogi, ale i budynki, kanały, tory kolejowe… Szansa na to, że któraś z not będzie zawierać informacje, które pozwolą na wydzielenie samych dróg z innej działalności operacyjnej jest bliska zeru. Nie wspomnę już tutaj o podmiotach niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, które przedkładają zwykle PITy czy wyciągi z księgi przychodów i rozchodów i tam nawet rozdziału na budownictwo i artykuły spożywcze można nie znaleźć.

Zatem z bardzo dużym prawdopodobieństwem zamawiający, który postawi warunek osiągnięcia określonej kwoty przychodów z budowy dróg znajdzie się w sytuacji, w której oceny spełniania warunku nie będzie mógł dokonać. Nawet jeśli informacja o przychodach z budownictwa w papierach finansowych wykonawcy się znajdzie, to przecież – jak już wskazałem powyżej – stawianie takiego warunku do potwierdzenie sytuacji ekonomicznej jest niedopuszczalne, a z kolei na potwierdzenie doświadczenia – pozbawione sensu (być może dotąd budował tylko kanały, i stąd przychody).

Warto też się zastanowić nad tym, że wykonawca mógł realizować roboty w interesującej zamawiającego sferze działalności, ale żadnej nie wykonał należycie. I mimo płacenia przez niego kar umownych, pozostała część wynagrodzenia powoduje, że wymagane przychody ma osiągnięte. A ja miałbym wielki dylemat uznać kogoś za doświadczonego, kto za każdym razem robi coś źle.