Kilka razy już na łamach „szponów” sięgałem po temat faktycznego dysponowania potencjałem przez wykonawców wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przede wszystkim postulując, aby wykonawca nie mógł określonym potencjałem posługiwać się w postępowaniu w sytuacji gdy potencjał jest już wykorzystywany gdzie indziej. Przykłady – kierownik budowy wpisany do oferty, a tymczasem mający zaklepany terminarz na następne dwa lata. Zdolność kredytowa wykazana w informacji banku, ale zjadana na inne przedsięwzięcie, które wykonawca realizuje. Wytwórnia asfaltu pokazana w ofercie, której jednak zdolności produkcyjne są już wyczerpane umowami zawartymi na dłuższy czas. I tak dalej (poprzednie teksty – m.in. tu, tu i tu).

Oczywiście problem nie jest łatwy do rozwiązania – jednak to, że coś łatwe nie jest, nie oznacza, że celu nie powinniśmy próbować osiągnąć. Zwłaszcza, że cel jest niewątpliwie słuszny. A jakieś wypracowane metody istnieją, czego przykładem system kwalifikacji wykonawców obowiązujący w Belgii, przywołany w jednym z wyżej wskazanych tekstów. Tym razem chodzi mi o problem zdolności finansowych wykonawcy, który – w mojej opinii – miałby szansę być rozwiązany w dość prosty sposób. Asumpt do tego typu rozważań dała mi między innymi sprawa przetargu śmieciowego w Warszawie, zakończona wyrokiem KIO z 10 kwietnia 2014 r. (KIO 2239/13 i KIO 2240/13). A właściwie nie zakończona, bo wszak sprawa poszła dalej – do sądu okręgowego, a nawet do prokuratury (tu nieco więcej na ten temat).
Czytaj dalej →

Zeszłotygodniowy tekst powstał w zasadzie przez przypadek. Miało być bowiem o pewnym szczególnym przypadku, a wcześniej kilka zdań wstępu o wyznaczaniu terminu na uzupełnienie dokumentów „w ogóle”. Kilka zdań rozrosło się w osobny tekst :) Dziś zaś będzie o tym, o czym od początku planowałem napisać, czyli o tym, co ma począć zamawiający, który wyznaczy wykonawcom różne terminy na uzupełnienie dokumentów. Niezależnie od powodów takiego postępowania – czy to będzie efekt celowego działania, czy też skutek zwykłego błędu (np. literówki, a raczej cyfrówki w wypełnianiu wezwań do uzupełnienia).

Przede wszystkim – dlaczego nie powinno się ustawiać różnych terminów. Tydzień temu przywołałem dwa przykłady uzupełnień – wykonawcy lokalnego z niewielkim problemem, któremu nawet dzień by wystarczył, i wykonawcy z Australii z problemem bardziej skomplikowanym, przy którym nawet tygodnia mogłoby być mało. Co jeśli w jednym postępowaniu mamy te dwa przypadki? Dbając o odpowiedni termin zamawiacz powinien ustalić różne terminy dla różnych wykonawców? Jeden dzień dla krajana z małym problemem, dwa tygodnie dla Australijczyka z grubszym? Cóż, na przeszkodzie staje tu zasada równego traktowania wykonawców. A jeśli ona nie trafia do przekonania, to warto się zastanowić – co zamawiaczowi przyszłoby z wyznaczenia różnych terminów? Wszak z rozstrzygnięciami i tak musiałby czekać do upływu najdłuższego z nich. Analogicznie z przedłużeniem terminu na uzupełnienie dokumentów – jeśli przedłużamy, to przedłużamy wszystkim identycznie.
Czytaj dalej →

Ustawa Pzp narzuca uczestnikom postępowania zachowanie/postawienia rozmaitych terminów. Są jednak przypadki, w których tego nie robi i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, musi podjąć decyzję o tym, ile czasu da wykonawcom na wykonanie określonej czynności. Jednym z takich przypadków jest wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis wspomina jedynie o „wyznaczonym terminie”, nie daje zaś wskazówek co do reguł owego wyznaczania. Czy to znaczy, że zamawiacz ma dowolność w tym zakresie? Jeśli mu się spieszy może dać 2 godziny, jeśli zaś zna wykonawcę i wie, że czasu potrzeba dużo, da mu 2 tygodnie?

Oczywiście, przepis nie może dać jednoznacznej wskazówki co do terminu, bo sytuacja sytuacji nigdy nie jest równa. Z jednej strony – termin powinien być realny, a więc dający wykonawcy faktyczną szansę na uzupełnienie dokumentu. Z drugiej strony – powinien zakładać odpowiednią sprawność działania wykonawcy i uwzględniać fakt, że nie chodzi tu o tworzenie nowych faktów, a jedynie potwierdzenie istnienia faktów istniejących przed terminem składania ofert (w ostrzejszej teorii – wręcz tylko dosyłanie dokumentów wcześniej już istniejących). Wszak uzupełnianie dokumentów to nie pora na szukanie nowych partnerów, na których potencjale wykonawca chce się oprzeć – choć w praktyce takie sytuacje nie są rzadkie, jednak to nie oznacza, że zamawiający powinien brać pod uwagę czas niezbędny na takie machinacje.
Czytaj dalej →

Kiedyś pewna koleżanka (i świetna znawczyni Pzp zarazem) zapytała mnie, czy jestem zadowolony z warunków udziału w postępowaniu postawionych w zakończonym właśnie dużym postępowaniu. Odpowiedź była prosta – nie. I w zasadzie rzadko kiedy bywa inaczej… Gdy patrzę w statystyki poszczególnych kategorii szponowych – najczęściej napełnianą jest właśnie kategoria „warunki udziału”. Dość wspomnieć, że cztery kolejne ostatnie teksty dotyczyły tego tematu. Bierze się to z pewnością z tego, że z jednej strony tak trudno osiągnąć jakiś ideał w tej mierze, a z drugiej – gdyż ten problem dotyczy niemal każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Nad drugą przyczyną można przejść do porządku dziennego – kwestia warunków udziału w postępowaniu jest nie do uniknięcia, jeśli zamawiający chce zapewnić wykonanie zamówienia przez podmiot do tego zdolny. Problem w tym, że liczne problemy powodują, że zamawiający może jedynie próbować, ale nigdy nie będzie miał gwarancji, że cel osiągnie. Przyczyny tego stanu są co najmniej dwie: niedostatek wiedzy czy komunikacji między osobami po stronie zamawiającego (lub brak zaangażowania w proces) oraz niedostatki przepisów w tym zakresie.
Czytaj dalej →

Od czasu do czasu zdarza mi się – przeglądając ogłoszenia o zamówieniu – natrafić na przypadek, w którym zamawiający niby to warunek postawi, ale jednak go nie ma. Bywa, że zamawiający postawi warunek, ale w warunku tym nie wyznaczy żadnego progu, jaki powinien być spełniony, aby uznać warunek za spełniony. Podobnie w częstszych chyba sytuacjach, gdy zamawiający zażąda złożenia dokumentu, jednak nie postawi warunku, jaki ten dokument ma potwierdzać. Jaki jest skutek takiego postępowania? Bywa nieciekawy – zamawiający jest przeświadczony, że warunek jest postawiony, tymczasem on w praktyce po prostu nie działa. Choć nie zawsze :)

Spójrzmy na początek na pierwszą sytuację. Zamawiający stawia warunek – np. aby wykonawca posiadał doświadczenie albo aby był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, i żąda na na potwierdzenie tego faktu odpowiednich dokumentów (trzymając się przykładów – w pierwszym wypadku wykazu robót z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie, w drugim wypadku opłaconej polisy). Problem w tym, że nie określa, jakim doświadczeniem ma dysponować wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani na jaką sumę owo ubezpieczenie powinno opiewać. W praktyce oznacza to, iż w postępowaniu będzie mógł brać udział każdy wykonawca, posiadający jakiekolwiek doświadczenie i jakąkolwiek polisę. Ta polisa może być wystawiona choćby i na 100 zł – ale jest. Owszem, agent ubezpieczeniowy, do którego przyjdzie wykonawca z prośbą o taką polisę na początku będzie się śmiał pod nosem z wykonawcy, ale chwilę potem będzie już razem z wykonawcą śmiał się z zamawiającego. Zamawiający może – po otrzymaniu takiej polisy – powątpiewać w zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, ale wykluczyć go z postępowania nie może.
Czytaj dalej →

Podczas pisania zeszłotygodniowego tekstu przypomniał mi się pewien inny problem, jaki zdarza się uczestnikom rynku zamówieniowego w zakresie oceny doświadczenia w warunkach udziału w postępowaniu. Chodzi mianowicie o możliwość badania doświadczenia osób zdolnych do wykonania zamówienia, zwłaszcza w przypadku, gdy wymagane jest dysponowanie przez nie określonymi uprawnieniami. I od razu zaznaczę – ani razu nie zetknąłem się z tym problemem w orzecznictwie czy piśmiennictwie, a jedynie w swobodnych dyskusjach w Internecie (np. tej czy tej). Chyba jednak warto o nim napisać.

Rozporządzenie o dokumentach pozwala zamawiającemu badać w odniesieniu do osób zdolnych do wykonania zamówienia ich „kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia”. I wydawałoby się, że sprawa jest jasna – zamawiający może postawić warunki w zakresie tych trzech pól, oczywiście pod warunkiem zachowania zasady proporcjonalności warunków w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Tymczasem w podlinkowanych wyżej dyskusjach (zresztą, doświadczyłem ich więcej) pojawiała się teza, iż skoro chodzi o „niezbędność do wykonania zamówienia”, a przyznanie uprawnień – np. budowlanych – na mocy ustawy uprawnia określoną osobę do wykonywania określonych prac, to wszelkie wymagania ponad te uprawnienia nie są już niezbędne. I za każdym razem łapałem się za głowę.
Czytaj dalej →

Tytuł niestety wyszedł nieco nieszczęśliwy, chyba jednak dobrze oddaje to, co ma być tematem tego tekstu. Mianowicie chodzi o określenie momentu, w którym można uznać kogoś za osobę doświadczoną. A ma to spory związek z zamówieniami publicznymi, w szczególności w kontekście stawiania warunków udziału w postępowaniu – zarówno tych, które dotyczą doświadczenia samego wykonawcy, jak i tych, które dotyczą kwalifikacji osób, którymi ten wykonawca dysponuje. A jedyną pomocą w tym zadaniu, którą oferuje nam ustawa Pzp jest art. 22 ust. 4 – stanowiący o tym, iż warunki muszą być związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne.

Nie wiem, czy w szponach poruszałem kiedyś wątek owej proporcjonalności (wszak pojawiło się tu już ponad 200 moich tekstów, zwykle na tematy zamówieniowe). Na wszelki wypadek zatem wspomnę tylko, że w owej proporcjonalności nie chodzi o matematykę i równość stosunków pomiędzy dwoma wielkościami (w zamówieniach sensu by to nie miało), ale raczej o adekwatność postawionych warunków w stosunku do przedmiotu zamówienia. O to, by warunek zapewniał wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie dopuszczał do wyboru wykonawcy niezdolnego. Oczywiście, taka jest idea, życie natomiast nie jest tak czarno-białe. Nie da się tu ustalić z góry takiej wielkości oka siatki, która pozwalałaby na idealne odsianie ziaren od plew. Nie da się uniknąć tego, że w efekcie przesiewania jakieś ziarno przejdzie przez sito, a plewa pozostanie na nim. Zamawiający powinien dążyć do ideału, ale nigdy go nie osiągnie.
Czytaj dalej →

W ostatnim numerze kwartalnika „Buduj z głową” opublikowano mój tekst na temat zastosowania w praktyce art. 22 ust. 5 Pzp – w kontekście badania „negatywnego doświadczenia” wykonawcy – na podstawie orzecznictwa KIO. Omówiłem tam trzy orzeczenia z maja i czerwca ubiegłego roku, które tego problemu dotyczyły. Tymczasem ostatnio prasa doniosła, że w ubiegłym roku zapadło inne bardzo interesujące orzeczenie KIO dotyczące tego problemu: wyrok z 16 października 2013 r., sygn. akt KIO 2336/13. Niestety, opublikowane zostało na stronie UZP dopiero po ponad trzech miesiącach, pod koniec stycznia 2014 r., i w momencie pisania wspomnianego artykułu nie było dostępne.

A problem, który został w tym wyroku poruszony, jest bardzo ciekawy. Izba musiała tam się pochylić nad zastosowaniem badania owego „negatywnego doświadczenia” z art. 22 ust. 5 Pzp w warunkach korzystania przez wykonawcę z potencjału innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp. Co prawda w doniesieniu prasowym (portal WNP powołujący się na PAP) wyglądało to nieco inaczej, gdyż podano iż chodziło o „sprawdzanie możliwości i doświadczenia podwykonawców”, zrzućmy to jednak na karb typowego uproszczenia medialnego.
Czytaj dalej →

O tym, że z dokumentami składanymi przez wykonawców zagranicznych jest kłopot, wiadomo nie od dziś. I to nie tylko u nas. A kłopot wynika z oczywistego faktu, że porządki prawne różnych krajów Unii do siebie nie przystają, różne fakty organy administracji poświadczają na różne sposoby (a niekiedy w ogóle nie poświadczają) itd. Najlepszym dowodem jest motyw 84 preambuły przyjętej kilka tygodni temu nowej dyrektywy zamówieniowej, który wskazuje ten czynnik jako ograniczający konkurencję. Dyrektywa wprowadza z tego powodu „europejski dokument zamówienia”, na który w praktyce jednak poczekamy jeszcze jakiś czas. Dowodem kłopotów jest też działający już od dłuższego czasu system system eCertis, którego celem jest znajdowanie odpowiedników rozmaitych dokumentów w różnych krajach UE i EOG (+ Turcja). System, który zresztą również doskonały nie jest.

Zresztą, tam gdzie organy administracji nie poświadczają faktów, na których potwierdzenie w naszym kraju wymagane są zaświadczenia, kłopot jest stosunkowo niewielki (co nie znaczy, że nie istnieje). Wszak wówczas składa się oświadczenie przed odpowiednim organem i ono wystarczy. Większy robi się w przypadku, gdy w innym kraju zaświadczenie także się pojawia, ale w jakimś szczególe odmienne od polskiego. Najlepszym przykładem są tutaj zaświadczenia o niekaralności osób fizycznych. Francja i Niemcy są krajami, w których takie zaświadczenia występują, są jednak w nich pomijane pewne kategorie skazań – te mniej istotne, drobniejsze (w obu krajach granicą jest wymiar kary).
Czytaj dalej →

Ostatni, listopadowy Informator UZP przyniósł informację o wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 29 sierpnia 2013 (sygn. akt IX Ga 128/13). Orzeczenie dotyczy przede wszystkim określenia, czy za oświadczenie złożone przed notariuszem można uznać oświadczenie, w którym notariusz potwierdził podpis oświadczającego (słowem: jak stosować polskie prawo względem obyczajów – w tym wypadku – japońskich). Rzecz ciekawa i niezwykle cenna, ale dość rzadko potrzebna w zamówieniowej praktyce. Bardziej powszechnego tematu dotyczy krótki fragment z końca uzasadnienia, dotyczący problemu złożenia w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oświadczenia o niekaralności wystawionego po dacie składania ofert.

Ostatnie zdanie wspomnianego przepisu stanowi, że w przypadku uzupełniania dokumentów, powinny one potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień, w którym upłynął termin składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Rzecz jasna, nie oznacza to, że nie mogą być wystawione po tym dniu; na ten dzień muszą być jedynie potwierdzone warunki. Nie ma zatem problemów, jeśli referencja jest wystawiona po dacie składania ofert, gdy sam jej przedmiot był wykonany przed tą datą. Nie ma problemów, jeśli wykonawca złoży pełny odpis z KRS wystawiony po dacie składania ofert, bo z jego treści wynika, czy w międzyczasie nie dokonywano wpisów o likwidacji lub upadłości. I tak dalej. Problem zaczyna się tam, gdzie zaświadczenie potwierdza stan na dzień wystawienia – tak jest zwykle z zaświadczeniami z ZUS, US, KRK, CEIDG oraz odpisami aktualnymi z KRS. Bo przecież z faktu, że ktoś 10 stycznia nie zalegał z podatkami nie wynika, że 1 stycznia również nie zalegał (być może w międzyczasie zaległości spłacił). Bo z faktu, że ktoś 10 stycznia nie był karany, nie wynika, że 1 stycznia również nie był karany (potencjalnie, w międzyczasie jakieś wcześniejsze jego skazanie mogło ulec zatarciu).
Czytaj dalej →