W ostatnim numerze kwartalnika „Buduj z głową” opublikowano mój tekst na temat zastosowania w praktyce art. 22 ust. 5 Pzp – w kontekście badania „negatywnego doświadczenia” wykonawcy – na podstawie orzecznictwa KIO. Omówiłem tam trzy orzeczenia z maja i czerwca ubiegłego roku, które tego problemu dotyczyły. Tymczasem ostatnio prasa doniosła, że w ubiegłym roku zapadło inne bardzo interesujące orzeczenie KIO dotyczące tego problemu: wyrok z 16 października 2013 r., sygn. akt KIO 2336/13. Niestety, opublikowane zostało na stronie UZP dopiero po ponad trzech miesiącach, pod koniec stycznia 2014 r., i w momencie pisania wspomnianego artykułu nie było dostępne.

A problem, który został w tym wyroku poruszony, jest bardzo ciekawy. Izba musiała tam się pochylić nad zastosowaniem badania owego „negatywnego doświadczenia” z art. 22 ust. 5 Pzp w warunkach korzystania przez wykonawcę z potencjału innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp. Co prawda w doniesieniu prasowym (portal WNP powołujący się na PAP) wyglądało to nieco inaczej, gdyż podano iż chodziło o „sprawdzanie możliwości i doświadczenia podwykonawców”, zrzućmy to jednak na karb typowego uproszczenia medialnego.

Sprawa miała się tak. Zamawiający (GDDKiA) w przetargu na budowę drogi postawił warunek udziału w zakresie doświadczenia. Jak to tradycyjnie bywa, postawił wymóg, aby wykonawca w ciągu ostatnich pięciu lat wykonał należycie określoną liczbę określonych robót. Ponadto sięgnął po art. 22 ust. 5 i postawił wymóg (to zresztą powszechna praktyka ostatnio w GDDKiA), aby wykonawca wszelkie roboty odpowiadające opisowi z warunku doświadczenia, wykonane w ciągu ostatnich 3 lat wykonał należycie – jedna nierzetelnie wykonana robota wystarczyła zatem aby wykluczyć wykonawcę z postępowania. Dopisał przy tym, iż w przypadku korzystania z potencjału innych podmiotów w zakresie wiedzy i doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku „pozytywnego”, również i te podmioty powinny spełniać także warunek „negatywny” (czyli braku nierzetelnie wykonanych określonych robót w okresie ostatnich 3 lat).

Na boku pozostawmy ocenę samego warunku i ocenę art. 22 ust. 5 ustawy (o tym ostatnim pisałem zresztą w „szponach” świeżo po uchwaleniu, mniej więcej rok temu). Zajmijmy się istotą problemu, który postawiono przed KIO – czy zamawiający może badać ową „rzetelność” tylko w stosunku do wykonawcy, a nie może w stosunku do innych podmiotów, na których potencjale wykonawca polega w zakresie doświadczenia? Tak stwierdził odwołujący powołujący się na fakt, że art. 22 ust. 5 Pzp odwołuje się tylko do „wykonawcy”, a art. 26 ust. 2b Pzp w żaden sposób nie przywołuje art. 22 ust. 5 Pzp. Nie daje zatem zamawiającemu do uprawnień do badania w tym zakresie jakiegokolwiek innego podmiotu niż samego wykonawcy.

KIO argumenty odwołującego uwzględniło, dodając do tego, że przecież nigdzie nie jest napisane, że „inny podmiot” musi fizycznie brać udział w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca. I uznało: ani art. 22 ust. 5 Pzp, ani art. 26 ust. 2b Pzp nie pozwala żądać tych elementów w odniesieniu do innego podmiotu. Ponadto, żaden przepis rozporządzenia o dokumentach nie pozwala żądać dokumentów na potwierdzenie spełnienia takiego wymogu dotyczących podmiotu trzeciego. Kuriozalne jest odniesienie się w wyroku (niby „na marginesie jedynie”, ale przecież w uzasadnieniu się pojawiło) do zaczerpniętej ze strony UZP specyfikacji w przetargu organizowanym przez ten Urząd – jako swego rodzaju wzorca, „w praktyce prezentowanego przez Urząd Zamówień Publicznych”.

Do czego takie podejście prowadzi? Cóż, efekt można wyobrazić sobie dramatyczny. Można wyobrazić sobie wykonawcę, który nieustannie wykonuje zadania nierzetelnie, jedynie od czasu do czasu zrobi coś zgodnie z kontraktem. Badanie owej „nierzetelności” przez zamawiającego wyklucza go z postępowania. Co wystarczy zrobić? Wystarczy, aby taki przedsiębiorca znalazł sobie figuranta bez jakiegokolwiek doświadczenia, który złoży ofertę, a sam wykonawca użyczy mu swego potencjału. Wskazane wyżej podejście KIO pozwala mu pochwalić się pozytywnym doświadczeniem, ale nie pozwala zamawiającemu badać tego, co ów przedsiębiorca występujący tu jako „inny podmiot” w swojej karierze schrzanił. Może to przypadek skrajny, ale możliwy. Zresztą i mniej skrajne również będą negatywne…

Pozostawiając na boku sens art. 22 ust. 5 Pzp, jeśli zamiarem ustawodawcy było danie zamawiającemu narzędzia do wykluczania nierzetelnych wykonawców i ktoś decyduje się na jego stosowanie, musi stosować je z głową i konsekwentnie. GDDKiA tak zrobiło, KIO zaś zaproponowało coś absolutnie irracjonalnego. Oderwanego od celów wspomnianych przepisów, oderwanego zupełnie także od celu art. 48 ust. 5 dyrektywy 2004/18/WE. Wszak badamy zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia. A jeśli wykonawca sam nie posiada takiej zdolności i posiłkuje się zdolnościami podmiotów trzecich – jak można twierdzić, że oceniamy ten potencjał tylko w jednym kawałku, w którym zamawiający bada wykonawcę, a w innym – w którym zamawiający też sprawdza wykonawcę – już nie? Nie można czytać przepisu w oderwaniu od reszty ustawy.

Media donoszą, że 9 kwietnia miał sprawą zająć się WSA w Białymstoku. Zapewne co do wskazania sądu nastąpiła tu pomyłka (Sąd Okręgowy, a nie WSA) :) Miejmy nadzieję, że w tym wypadku Sąd zamieszanie wprowadzone przez KIO zlikwiduje i wyrok uchyli. Miejmy nadzieję.

Ps. Jak się okazało, już 9 kwietnia UZP opublikował na swej stronie informację o tym, że Sąd skargę (jak się okazało – skargę UZP, podczas gdy WNP pisało o skardze zamawiającego, choć jedna nie wyklucza drugiej) uwzględnił. Poczekamy na publikację uzasadnienia, ale to już jest pocieszająca informacja.