Tytuł niestety wyszedł nieco nieszczęśliwy, chyba jednak dobrze oddaje to, co ma być tematem tego tekstu. Mianowicie chodzi o określenie momentu, w którym można uznać kogoś za osobę doświadczoną. A ma to spory związek z zamówieniami publicznymi, w szczególności w kontekście stawiania warunków udziału w postępowaniu – zarówno tych, które dotyczą doświadczenia samego wykonawcy, jak i tych, które dotyczą kwalifikacji osób, którymi ten wykonawca dysponuje. A jedyną pomocą w tym zadaniu, którą oferuje nam ustawa Pzp jest art. 22 ust. 4 – stanowiący o tym, iż warunki muszą być związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne.

Nie wiem, czy w szponach poruszałem kiedyś wątek owej proporcjonalności (wszak pojawiło się tu już ponad 200 moich tekstów, zwykle na tematy zamówieniowe). Na wszelki wypadek zatem wspomnę tylko, że w owej proporcjonalności nie chodzi o matematykę i równość stosunków pomiędzy dwoma wielkościami (w zamówieniach sensu by to nie miało), ale raczej o adekwatność postawionych warunków w stosunku do przedmiotu zamówienia. O to, by warunek zapewniał wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie dopuszczał do wyboru wykonawcy niezdolnego. Oczywiście, taka jest idea, życie natomiast nie jest tak czarno-białe. Nie da się tu ustalić z góry takiej wielkości oka siatki, która pozwalałaby na idealne odsianie ziaren od plew. Nie da się uniknąć tego, że w efekcie przesiewania jakieś ziarno przejdzie przez sito, a plewa pozostanie na nim. Zamawiający powinien dążyć do ideału, ale nigdy go nie osiągnie.

Kwestia ustalenia owej proporcjonalności, ponieważ dotyczy niemal każdego postępowania, niezmiernie często staje przed zamawiającym. Jednak gdy dość łatwo ustalić, jakie uprawnienia są wymagane do prowadzenia działalności, jaki jest niezbędny sprzęt czy jakim papierem musi legitymować się kierownik prac, o wiele trudniej odpowiedzieć na pytanie – kiedy doświadczenie wykonawcy czy osoby, która występuje po jego stronie staje się wystarczające, aby uznać, iż można w jego ręce powierzyć wykonanie zamówienia publicznego.

Kilka lat temu zdarzyło mi się odwołanie, w którym wykonawca zarzucał zamawiającemu, iż ten postawił warunki nadmierne i nieproporcjonalne – bo chociaż przedmiotem zamówienia jest budowa jednego obiektu (dodajmy – bardzo skomplikowanego), zażądał od dwóch członków kluczowego personelu doświadczenia przy budowie aż dwóch podobnych obiektów. I co tu zrobić? Czy faktycznie zamawiający zamierzał nielegalnie ograniczyć konkurencję?

Wykonawca postawił w odwołaniu tezę – jeśli zamawiacz zamawia jeden obiekt, to może żądać doświadczenia w wykonaniu dotąd tylko jednego. Szczerze mówiąc taki sposób myślenia trochę mnie przeraża. Jest sobie taka ludowo-budowlana mądrość: pierwszy dom buduje się dla wroga, drugi dla przyjaciela, trzeci dla siebie. Jasne, nie powinno się wierzyć bez zastrzeżeń w ludowe mądrości, ale warto zastanowić się skąd się wzięły. A chodzi tu właśnie o zbieranie doświadczenia. O nabywanie umiejętności radzenia sobie z problemami, jakie się pojawiają, i – co jest jeszcze ważniejsze – unikania problemów. Wyrobienia sobie pewnej praktyki. A wyrobienie sobie praktyki następuje poprzez powtarzanie pewnych czynności. Człowiek, który wykonywał pewne rzeczy więcej niż raz, zwykle będzie też znacznie pewniejszym wykonawcą niż ktoś, kto dotąd tylko raz „eksperymentował”.

Sporo jest orzecznictwa w podobnych sprawach. Jest na przykład wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 25 maja 2007 r. (sygn. akt XII Ga 230/07), w którym sąd stwierdził: „żądanie wykazania się wykonaniem przynajmniej 3 zadań o zakresie porównywalnym nie jest żądaniem wygórowanym ograniczającym wykonawcom dostęp do zamówienia”. Jest też na przykład wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 września 2009 r. (sygn. akt XXIII Ga 569/09), w którym sąd stwierdził, że zamawiający nie ma obowiązku dostosowania się do możliwości wszystkich podmiotów działających w branży. „To przedmiot zamówienia i jego planowane wykorzystanie determinują warunki dopuszczenia do udziału przy zachowaniu kryterium obiektywizmu i usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego”.

Oczywiście, jak już wspomniałem na wstępie, nie ma uniwersalnej reguły. Czasami zdarzają się sytuacje, w których do doświadczenie w jednej, podobnej usłudze będzie wystarczające. Ba, czasami nawet jedna to za dużo – wszystko zależy od przedmiotu zamówienia. Bardzo często można spotkać specyfikacje, w których zamawiający przesadza*. Celem tego tekstu było jednak wykazanie, że nie ma również żadnej reguły stanowiącej, że jedna robota jest OK, ale już dwie czy trzy – nie. Wszystko zależy od konkretnego przypadku.

*) Dobrym przykładem przetarg na doradcę od zamówień w przetargu na kredyt, niedawno pokazany mi przez dobrą duszę. Problem tam był nie w ilości, ale w połączeniu różnych elementów w jeden – jednym z warunków było dysponowanie osobą, która reprezentowała stronę przed sądem okręgowym w sprawie skargi na orzeczenie KIO, gdzie przedmiotem orzekania były kwestie związane z prawem bankowym…