O dyrektywach i przetargu na śmieci

Prawie trzy lata temu pisałem w „szponach” o tym, w jak beznadziejny sposób unormowano w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach kwestie dotyczące procesu udzielania zamówień na budowę, utrzymanie i eksploatację regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych oraz na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości, względnie na ich odbieranie i zagospodarowanie. Problemów w tym zakresie zdaje się ani ubyło, ani przybyło (chociaż czas, jaki minął, zapewne pozwolił na pojawienie się pewnych praktyk w tym zakresie, zapełniających ustawowe dziury). Dziś o problemie nieco innym (choć już wówczas hasłowo wskazanym).

Chodzi mianowicie o podstawowy kwestię związaną z narzuceniem obowiązku przeprowadzenia „przetargu” w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Od samego początku pojawiły się pewne głosy, że unormowanie takie jest niezgodne z dyrektywami unijnymi i orzecznictwem ETS. Bo z nich wynika możliwość udzielania pewnych zamówień poza reżimem dyrektywy, bez stosowania procedur, o ile spełnione są odpowiednie przesłanki. Zamówienia takie nazywane są zamówieniami „in house” i zasadniczo dotyczą sytuacji, w której wykonawcą jest podmiot, nad którym zamawiający sprawuje kontrolę, a zakres jego działalności podporządkowany jest celom właśnie zamawiającego (to oczywiście skrót, zamówienia „in house” w ogóle to inny temat, który zresztą czeka w kolejce). Argumentację taką powtarzano najczęściej za prezydentem Inowrocławia, który w tym zakresie i z tego powodu zaskarżył ustawę do Trybunału Konstytucyjnego – twierdząc, że skoro w na gruncie europejskim dopuszczono możliwość zlecania zamówień „in house”, również i polskie prawo powinno taką możliwość przewidywać.
Czytaj dalej →

O wolnej ręce na artystę

O zamówieniach udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c – a więc w zakresie działalności artystycznej i twórczej – pisałem w szponach bodajże tylko raz, w kontekście niezbyt racjonalnego w tym wypadku zakazu udzielania zaliczek. Niestety, mimo pewnych sygnałów, że to obostrzenie zostanie złagodzone, nic w tym zakresie się dotąd nie zmieniło. Dzisiaj będzie jednak o problemie nieco bardziej ogólnym – czyli o samej możliwości zastosowania przesłanki do zlecenia zamówienia z zakresu działalności artystycznej lub twórczej w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Przepis daje tu możliwości alternatywne: działalność artystyczna lub twórcza. Brak definicji tych pojęć w prawie. W niebieskim komentarzu UZP autorzy odnosząc się do działalności twórczej odesłali do definicji utworu z ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Czy jednak wszelka działalność, której efektem jest utwór w rozumieniu tej ustawy pozwala na zlecenie zamówienia z wolnej ręki? Np. prezentacja na szkolenie z zamówień publicznych? Czy umowa z każdym, kto nazywa się artystą pozwala na odstąpienie od trybów konkurencyjnych? Tak różowo nie jest. Celnie skomentował to NSA w wyroku z 6 kwietnia 2006 r. (sygn. akt II GSK 7/06): „[Przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c] nie mogą być również być interpretowane w taki sposób, by możliwe było nabywanie w trybie zamówienia z wolnej ręki każdego dzieła, z którym są związane prawa autorskie. Takich dzieł w sferze szeroko rozumianego rynku towarów i usług jest wiele i gdyby przyjąć, że mogą one być nabywane na zasadach, których stosowania domaga się strona skarżąca, idea zamówień publicznych nie miałaby sensu”.
Czytaj dalej →

O stopniu sformalizowania dialogu technicznego

Jeszcze przed urlopem wpadł mi w ręce najnowszy numer „Zamawiającego” (w którym zresztą znajduje się tekst, który pisałem wspólnie ze Zrinką Perčić) i trafiłem tam na tekst Katarzyny Jarek na temat dialogu technicznego. I postanowiłem sięgnąć głębiej do kolejki tematów oczekujących na opisanie. A w kolejce tej dialog znajdował się wraz z hasłem: „im prościej, tym lepiej”. Bo gdy czasami sięgam do ogłoszeń o dialogu technicznym, widzę tam sporo rzeczy moim zdaniem zbędnych i powodujących niepotrzebne sformalizowanie procedury.

Zacznijmy od kwestii dość częstej i na pozór oczywistej – czyli zasady, iż zamawiający rozmawiał będzie tylko z tymi wykonawcami, którzy w określonym terminie złożą wniosek o dopuszczenie do dialogu. Ale co stoi na przeszkodzie, by grono wykonawców z którymi rozmawiamy z ramach dialogu poszerzyć o kogoś nowego w jego trakcie, jeśli dopiero wtedy się pojawi? Albo jeżeli po prostu spóźni się z wnioskiem o jeden dzień? Zamawiający patrzą czasami na dialog przez pryzmat postępowania o udzielenie zamówienia i chyba trudno się im (nam) uwolnić od takiej perspektywy. Tymczasem nie ma żadnego uzasadnienia (na ogół) takie obostrzenie. Nic ono nikomu nie daje, wręcz przeciwnie – pewne możliwości odbiera.
Czytaj dalej →

Przerwa wakacyjna

Za tydzień nowego tekstu w szponach nie będzie. Za dwa tygodnie też nie. Urlop nadchodzi. Co prawda tworzenie szponów może być całkiem konkurencyjne w porównaniu z prażeniem się w słońcu na plaży, jestem jednak przekonany, że na urlopie pojawią się też i inne opcje, znacznie atrakcyjniejsze zarówno od plażowania, jak i zamówień w każdej ich postaci. Kolejny tekst pojawi się tu zatem dopiero w sierpniu.

O poszukiwaniu siwz

Prowadząc szybkie „badanie” na temat form komunikacji, jakie dopuszczają zamawiający, wykorzystane w tekście opublikowanym w „szponach” dwa tygodnie temu miałem okazję przeanalizować nieco bardziej szczegółowo inne zjawisko, już od dawna zresztą czekające na opisanie w szponowej kolejce. Bowiem aby dotrzeć do informacji o dopuszczalnych formach porozumiewania się, musiałem odnaleźć specyfikacje istotnych warunków zamówienia. A dotarcie do tego dokumentu bywa niekiedy prawdziwą ścieżką zdrowia.

Zacznijmy od tego, jak być powinno. Swoje badanie prowadziłem na próbce zaczerpniętej z ogłoszeń o zamówieniu publikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Biuletyn ten posiada pewną cenną funkcjonalność: w sekcji IV.4.1 ogłoszenia o zamówieniu formularz nakazuje podać „adres strony internetowej, na której jest dostępna specyfikacja istotnych warunków zamówienia”. Podany tam link wyświetla się potem w ładnym czerwonym kolorze ponad ogłoszeniem, tak, aby ułatwić wykonawcom dotarcie do materiałów źródłowych. Sensem takiego postępowania powinna być możliwość podania możliwie dokładnego adresu www – linka, który automatycznie zaprowadzi go we właściwe miejsce. Zaoszczędzi mu czasu i kłopotu.
Czytaj dalej →

O użyciu maila w postępowaniu i pisemnym potwierdzeniu

W zeszłotygodniowym tekście opublikowanym w „szponach” podałem wyniki własnych „badań” nad rozpowszechnieniem dopuszczenia komunikacji elektronicznej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Trafiłem przy tej okazji na specyfikację, w której zamawiający co prawda zgodził się na komunikowanie z wykonawcami drogą elektroniczną, ale obwarował to warunkiem: „Informacje przesyłane za pomocą faksu lub poczty elektronicznej uważa się za dostarczone w terminie, jeśli ich treść dotarła do Strony postępowania, (czego potwierdzeniem będzie np. raport transmisji danych) zaś oryginał dokumentu dostarczony zostanie niezwłocznie drogą pocztową lub kurierską.”

Tak się złożyło, że niedawno spotkałem się (już sam nie pamiętam gdzie, proszę wybaczyć) z opinią, iż faks i mail są owszem, świetne, ale z uwagi na zasadę pisemności postępowania zawartą w art. 9 ust. 1 Pzp, nawet w przypadku dopuszczenia takich form konieczne jest pisemne potwierdzanie korespondencji. Chodziło w tym wypadku o przekazywanie korespondencji przez zamawiającego. Nieco zaskoczony, postanowiłem przeprowadzić inne „badanie” – ankietę wśród zamawiających z pytaniem, czy korespondencję przesłaną mailem potwierdzają pisemnie (na forum actuariusowym).
Czytaj dalej →

O użyciu maila w postępowaniu

Tym razem wrócę do tematu już na łamach szponów poruszanego, w tekście sprzed przeszło półtora roku. Od tego czasu nie zmieniło się moje zdanie, ale chyba też nie zmienił się stan faktyczny, nad którym ubolewałem. Wówczas przywoływałem wyniki badań przeprowadzonych przez UZP wspólnie z Uniwersytetem Łódzkim, z których wynikało, że 32% zamawiających nie dopuszcza komunikacji elektronicznej. Parę dni temu idąc tropem wskazanym na blogu Pzp dotarłem do tekstu S. Wikariaka z „Gazety Prawnej” na temat przygotowywanych właśnie ekatalogów do zakupów pozaustawowych. Ekatalogi zostawmy na inną okazję, w tym momencie interesuje mnie przede wszystkim stwierdzenie zawarte w podsumowaniu tekstu: „Z badania przeprowadzonego przez UZP, którego wyniki są prezentowane w przesłanym właśnie do zatwierdzenia sprawozdaniu za 2013 r. (na ankietę UZP odpowiedziało 11,5 tys. respondentów), wynika, że ponad 43 proc. zamawiających w żadnym z prowadzonych przez siebie postępowań nie przewidziało nawet możliwości kontaktowania się z użyciem e-maila.” Masakra.

Oczywiście owo 43% zamawiających nie przekłada się bezpośrednio na liczbę przetargów. Mogę bez większego ryzyka założyć, że do grona owych zamawiających należą głównie jednostki raczej rzadko mające do czynienia z zamówieniami (ba, niektóre być może nigdy nie mające do czynienia z „prawdziwymi” zamówieniami, a zmuszone do złożenia sprawozdania z udzielonych zamówień za 2013 r. tylko w zakresie poniżej 14.000 euro – wszak wspomniany wynik pochodzi zapewne z ankiety, o której wypełnienie UZP prosił przy okazji składania tych sprawozdań – choć pewnie tylko nieliczni tacy zamawiający się znaleźli).
Czytaj dalej →

O terminie na uzupełnienie i równym traktowaniu wykonawców

Zeszłotygodniowy tekst powstał w zasadzie przez przypadek. Miało być bowiem o pewnym szczególnym przypadku, a wcześniej kilka zdań wstępu o wyznaczaniu terminu na uzupełnienie dokumentów „w ogóle”. Kilka zdań rozrosło się w osobny tekst :) Dziś zaś będzie o tym, o czym od początku planowałem napisać, czyli o tym, co ma począć zamawiający, który wyznaczy wykonawcom różne terminy na uzupełnienie dokumentów. Niezależnie od powodów takiego postępowania – czy to będzie efekt celowego działania, czy też skutek zwykłego błędu (np. literówki, a raczej cyfrówki w wypełnianiu wezwań do uzupełnienia).

Przede wszystkim – dlaczego nie powinno się ustawiać różnych terminów. Tydzień temu przywołałem dwa przykłady uzupełnień – wykonawcy lokalnego z niewielkim problemem, któremu nawet dzień by wystarczył, i wykonawcy z Australii z problemem bardziej skomplikowanym, przy którym nawet tygodnia mogłoby być mało. Co jeśli w jednym postępowaniu mamy te dwa przypadki? Dbając o odpowiedni termin zamawiacz powinien ustalić różne terminy dla różnych wykonawców? Jeden dzień dla krajana z małym problemem, dwa tygodnie dla Australijczyka z grubszym? Cóż, na przeszkodzie staje tu zasada równego traktowania wykonawców. A jeśli ona nie trafia do przekonania, to warto się zastanowić – co zamawiaczowi przyszłoby z wyznaczenia różnych terminów? Wszak z rozstrzygnięciami i tak musiałby czekać do upływu najdłuższego z nich. Analogicznie z przedłużeniem terminu na uzupełnienie dokumentów – jeśli przedłużamy, to przedłużamy wszystkim identycznie.
Czytaj dalej →

O terminie na uzupełnienie

Ustawa Pzp narzuca uczestnikom postępowania zachowanie/postawienia rozmaitych terminów. Są jednak przypadki, w których tego nie robi i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, musi podjąć decyzję o tym, ile czasu da wykonawcom na wykonanie określonej czynności. Jednym z takich przypadków jest wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis wspomina jedynie o „wyznaczonym terminie”, nie daje zaś wskazówek co do reguł owego wyznaczania. Czy to znaczy, że zamawiacz ma dowolność w tym zakresie? Jeśli mu się spieszy może dać 2 godziny, jeśli zaś zna wykonawcę i wie, że czasu potrzeba dużo, da mu 2 tygodnie?

Oczywiście, przepis nie może dać jednoznacznej wskazówki co do terminu, bo sytuacja sytuacji nigdy nie jest równa. Z jednej strony – termin powinien być realny, a więc dający wykonawcy faktyczną szansę na uzupełnienie dokumentu. Z drugiej strony – powinien zakładać odpowiednią sprawność działania wykonawcy i uwzględniać fakt, że nie chodzi tu o tworzenie nowych faktów, a jedynie potwierdzenie istnienia faktów istniejących przed terminem składania ofert (w ostrzejszej teorii – wręcz tylko dosyłanie dokumentów wcześniej już istniejących). Wszak uzupełnianie dokumentów to nie pora na szukanie nowych partnerów, na których potencjale wykonawca chce się oprzeć – choć w praktyce takie sytuacje nie są rzadkie, jednak to nie oznacza, że zamawiający powinien brać pod uwagę czas niezbędny na takie machinacje.
Czytaj dalej →

O cenie w koncesji

Gdy jesienią 2005 r. zaczynaliśmy z grupą współpracowników pionierskie w skali naszego kraju przedsięwzięcie w zakresie koncesji na roboty budowlane, stanęliśmy przed wieloma problemami, z którymi stopniowo sobie radziliśmy. Dorobek z tamtych tygodni, nawet mimo zmiany przepisów o udzielaniu koncesji, w dużej mierze wciąż jest aktualny. Kilka jednak z tych problemów dzisiaj już zamawiających nie dotyczy. Jednym z nich było obowiązkowe użycie kryterium ceny (dodajmy, ceny wyrażonej w jednostkach pieniężnych), mimo iż całkowitym wynagrodzeniem wykonawcy miała być eksploatacja obiektu budowlanego, jaki w ramach koncesji zostanie wybudowany.

Problem ten wynikał z faktu, że koncesja uregulowana była wówczas w przepisach Pzp, odsyłała do stosowania „klasycznych” trybów postępowania i nie zawierała żadnego wyłączenia ze stosowania art. 2 czy 91 w zakresie kryteriów oceny ofert. Spośród kilku złych albo bardzo ryzykownych możliwości wybraliśmy tę, która zdawała się najmniej zła i ryzykowna i kryterium ceny użyliśmy, choć z niewielką wagą – tak, aby nie miała znaczącego wpływu na wynik postępowania. Dziś na szczęście problem ten nie istnieje. Ale czy cena w koncesji nie ma żadnego znaczenia?
Czytaj dalej →