Wielka nowelizacja lipcowa zdaje się być bezdennym źródłem tematów do nowych tekstów. Parę dni temu powiększyła się kolekcja pytań i odpowiedzi dot. nowelizacji na stronie UZP, a nadal do wielu problemów tam się nawet nie zbliżono. W kolejce do „szponów” czeka spora grupa ciekawostek czy zagwozdek nowelizacyjnych, choć chęć do ich opisywania stopniowo się zmniejsza – im bliżej poznajemy się z wprowadzonymi przepisami, tym większą niechęć budzą ;) Tak się jednak złożyło, że niedawno zostałem zmuszony do przemyślenia jednej z tych oczekujących „zagwozdek” – na potrzebę cennej (jak zwykle) mailowej wymiany zdań z Michałem Makowskim (swoją drogą, pisząc niniejszy tekst, zaszedłem nieco dalej).

Przed nowelizacją problem, na jaką datę ma być potwierdzone spełnianie warunków udziału w postępowaniu (w tym braku przesłanek wykluczenia) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp właściwie nie istniał. W przepisie wyraźnie wskazano, że dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków najpóźniej w dacie, w której upływał termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Choć w przeszłości bywało różnie – początkowo w art. 26 ust. 3 Pzp nie było wzmianki na ten temat, w czerwcu 2007 r. dodano, że uzupełniane dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków na termin uzupełnienia, a w październiku 2008 r. zasadę tę zmieniono i uznano, że ma to być termin składania ofert. Obecnie wróciliśmy do stanu pierwotnego (przynajmniej w zakresie tego terminu).

Jeśli zatem zamawiający żąda od wykonawcy uzupełnienia JEDZa lub oświadczenia, o których mowa w 25a Pzp, albo innych dokumentów, do których złożenia wykonawca jest zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 (albo 2f) Pzp – na jaką datę dokumenty te mają potwierdzać spełnienie warunków udziału, brak przesłanek wykluczenia itd.? Nasza dyskusja z Michałem wskazała, że sprawa oczywista nie jest. Tak jak nie była w okresie 2004-2007, gdzie mieliśmy rozbieżne interpretacje w tym zakresie (nie wgłębiając się zanadto w temat – za potwierdzeniem warunków najpóźniej na termin składania ofert wskazano jednoznacznie w wyroku SO w Gliwicach z 5 lutego 2007 r., sygn. akt X Ga 2/07, inaczej – jak się zdaje – temat traktowali autorzy II wydania „niebieskiej książeczki” z 2006 r.).

Hmmm. Z jednej strony, można pomyśleć, że usunięcie odpowiedniego fragmentu z art. 26 ust. 3 miało jakiś cel. Co prawda, jeśli dobrze patrzę, ustawodawca w uzasadnieniu projektu ustawy przemilczał cel tego zabiegu, ale najprostszym wyjaśnieniem mogłoby być takie, że celem była zmiana tej zasady. Z drugiej strony, mamy przepisy art. 25a ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 i 2 Pzp. Zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp JEDZ lub oświadczenie zastępujące JEDZ poniżej progów, ma być aktualne na termin składania wniosków/ofert. Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, dokumenty składane na potwierdzenie oświadczeń zawartych w JEDZ/oświadczeniu, mają być aktualne na dzień składania tych dokumentów.

Wydaje się zatem, że w art. 26 ust. 3 pominięto wzmiankę o tym terminie dlatego, że nie było potrzeby nadal go tam utrzymywać. JEDZ/oświadczenie ma być aktualne na dzień składania wniosków/ofert z definicji, a zatem i uzupełnienie powinno ten wymóg spełniać. Co więcej, umożliwienie późniejszej aktualności JEDZa/oświadczenia, mogłoby dać wykonawcy możliwość wymiksowania się bez potrzeby składania fałszywego oświadczenia z aktualnych jeszcze na dzień złożenia oferty przesłanek wykluczenia, które dopiero później zostały usunięte (np. poprzez spłacenie zaległości podatkowych). Z kolei zawarte w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp sformułowanie o aktualności tych dokumentów na dzień ich złożenia można odnieść zarówno do ich terminu ich złożenia na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, jak i do ich złożenia w innych przypadkach (np. na podstawie art. 26 ust. 2f lub art. 26 ust. 3 Pzp).

Wydaje mi się też, że takie podejście do tego problemu zapewnia dochowanie zasady równego traktowania wykonawców (a pamiętajmy, że art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE odwołuje się właśnie do zachowania tej zasady przy wskazywaniu możliwości uzupełniania dokumentów) – na podstawie oświadczenia każdy wykonawca deklaruje spełnienie określonych wymogów na ten sam moment, natomiast dodatkowe dowody potwierdzające spełnianie tych warunków – im są aktualniejsze, tym są lepsze.

Ps. Na pewno nie jest to jedyna możliwa interpretacja, co udowodniła mi wspomniana na wstępie prywatna dyskusja :)