Pojęcie arbitrażu wciąż jest żywe w zamówieniowym słowniku, ale właściwie tylko potocznym. Bo w samej ustawie ze świecą go szukać. Pojawia się co prawda, ale pomijając zwolnienie ze stosowania Pzp do usług arbitrażowych, co dotyczy zupełnie innego tematu, właściwie tylko raz odnosi się do KIO – w art. 185, gdzie mowa o stosowaniu odpowiednich przepisów kpc do postępowania przed KIO. Jest też w przepisach przejściowych – ale tam „lista arbitrów” pojawia się wyłącznie dlatego, że przepis dotyczy stanu prawnego sprzed siedmiu lat. I tyle.

Siedem lat temu, gdy ustawa Pzp wchodziła w życie, mieliśmy nie członków KIO, ale właśnie arbitrów. Odwołania rozpatrywały ich zespoły. Ale i tak świat wyglądał niemalże dokładnie tak samo jak teraz. W jeszcze dawniejszych czasach było nieco ciekawiej – w art. 88 ustawy o zamówieniach publicznych, w jej pierwszej wersji z 1994 r., jednego arbitra wyznaczał zamawiający, drugiego odwołujący, trzeciego Prezes UZP. Przy czym – znowuż – praktyka nie okazała się doskonała, bo szybko się przekonaliśmy, że arbitrzy zamiast założonej bezstronności często stają się adwokatami stron, które ich wyznaczyły.

W każdym razie arbitraż długo się przez ustawy zamówieniowe przewijał, znikł na dobre właściwie dopiero niedawno, w 2007 r. Ale nawet wtedy, gdy się tak przewijał, rzadko się zdarzało, że miał coś bliższego z potocznym rozumieniem tego wyrazu – bo przecież w normalnym życiu odnosi się on do polubownego rozstrzygania sporów, ba, nie tylko chodzi o rozstrzyganie problemów, ale i ich łagodzenie. A zatem wydawałoby się, że na pierwszym miejscu winno być nakłonienie stron do porozumienia – odgórne rozstrzygnięcie tylko w ostateczności. Ba, na gruncie zamówieniowym instytucja protestu w jakiś sposób miała służyć tej idei – póki istniała, oczywiście.

Przyznać trzeba, że w przypadku zamówień publicznych szans na takie polubowne rozwiązania nader często nie ma. Stronom idzie o grube pieniądze. Nawet jeśli zamawiający skłonny jest przyznać którejś z nich rację (a decyzję podjąć musi de facto zawsze), to przecież zwycięzca może być tylko jeden – zajęcie drugiego miejsca nie przydaje żadnej chwały, żaden „srebrny medal”, z którego możnaby się cieszyć, tutaj w grę nie wchodzi. Jeśli zatem tak jest, trudno oczekiwać, aby wykonawcy do porozumienia dochodzili.

Występowałem jednak ostatnio przed KIO w sprawie, która zakończyła się w sposób – właśnie, z jednej strony nieoczekiwany, z drugiej – zdecydowanie budujący. Zanosiło się na długie posiedzenie. Dwie sprawy połączone, do każdej po dwa przystąpienia, zarzutów skolko ugodno… Czarno na korytarzu przed wejściem od ludzi :) Podczas posiedzenia skład zarządził krótką przerwę ponieważ jeden z przystępujących nie mógł odnaleźć pewnego papierka. I gdy ten tłum wyszedł przerwę odbyć, nagle się okazało, że sprawę można załatwić w zasadzie bez udziału KIO. Że istnieje opcja porozumienia między stronami. Oczywiście, wynikało to w dużym stopniu z faktu, iż przynajmniej jednej ze stron tym razem nie chodziło o zwycięstwo, ale o coś zupełnie nieoczekiwanego. Wynikało to także z faktu, że sprawa przynajmniej w jednym, kluczowym aspekcie zdawała się być przesądzona. Wymagało to też znalezienia rozwiązania, które dałoby się zrealizować w warunkach ograniczonego zaufania między konkurentami. Ale efekt był bardzo budujący.

Zamiast kilku godzin spędzonych na sali rozpraw, po powrocie z przerwy (którą na prośbę stron dwukrotnie przedłużano i zamiast pięciu minut trwała chyba z godzinę) padło parę oświadczeń stron o wycofaniu przystąpień i zarzutów, posiedzenie zamknięto, sprawę umorzono. Zbudowany był chyba zwłaszcza przewodniczący składu. I gdy wracaliśmy z rozprawy, zastanawialiśmy się, czy obowiązkowym elementem posiedzenia przed KIO nie powinna być taka właśnie przerwa :) Albo po prostu próba jakiejś mediacji. To wymaga odrobiny zaufania, ale czasami może być warto.