Termin związania ofertą nieraz już był tematem notek w „szponach”. O konsekwencjach jego upływu dla losów postępowania pisałem tu dwukrotnie, ponad półtora roku temu (5 września i 19 września 2011 roku). Ubolewałem wtedy, iż pojawia się w orzecznictwie KIO tendencja do uznawania, iż po terminie związania ofertą nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Co prawda zgody w orzecznictwie nie było, jednak pojawiały się tezy jakoby po upływie terminu związania ofertą i wobec braku deklaracji wykonawcy o woli przedłużenia tego terminu (mimo braku wniosku zamawiającego w tej sprawie) należy odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp (uchwała KIO/KD 46/10) lub wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (wyrok KIO 2204/10). Zresztą, wciąż to boli :)

Od września 2011 roku upłynęło już trochę wody w Wiśle i w międzyczasie pojawiła się garść nowego orzecznictwa, w którym temat ten był poruszany. Choćby tego samego 5 września 2011 r., gdy publikowałem tu pierwszy z wymienionych tekstów, KIO ponownie stwierdziło, że skoro art. 85 Pzp daje możliwość wykonawcy samodzielnego złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, wykonawca powinien być aktywny i takie oświadczenie składać. Jeśli zaś nie składa – cóż, art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (znowu z tym kuriozalnym w mojej opinii uzasadnieniem: „Należy podkreślić, że przesłanką możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy nie jest uprzednie wezwanie wykonawcy przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Z treści artykułu 24 nie wynika aby brak zgody wykonawcy, o którym mowa w tym przepisie, musiał być poprzedzony wezwaniem Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą.”)
Czytaj dalej →

O problemach z podatkiem od towarów i usług w zamówieniowych realiach pisałem już w „szponach” kilkakrotnie – ostatni raz ponad rok temu, po opublikowaniu uchwały Sądu Najwyższego w tej sprawie (link). SN wówczas, powołując się m.in. na konieczność zapewnienia uczciwej konkurencji, wskazał iż błąd w stawce podatku VAT jest błędem w obliczeniu ceny. Co do zasady. W ostatnich dwóch wydaniach „Informatora UZP” pojawiły się jednak dwa ciekawe wyroki KIO dotyczące właśnie VATu wydane w pewnych bardzo szczególnych stanach faktycznych. W obu tych wyrokach uznano, że wskazanie błędnej stawki podatku VAT nie musi być uznawane za błąd w obliczeniu ceny. Czy słusznie?

Na początek sprawa świeższa, a zarazem chyba nieco bardziej oczywista. W numerze 1 z 2013 r. „Informatora UZP”, opublikowanego w zeszłym tygodniu na stronie UZP, cytowane są ustalenia KIO z wyroku z 21 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2679/12 (str. 41-42 Informatora). Izba zderzyła się tam z problemem wskazania przez wykonawcę stawki 0% zamiast wskazania zwolnienia. Sytuacja zaiste szczególna. Oczywiście, „0%” i „zwolniony” z punktu widzenia podatkowego to dwie różne sytuacje mające różne skutki dla podatnika. Gdy dostawy lub usługi dotyczy stawka „0%”, dostawca/wykonawca może odliczać sobie VAT od kosztów związanych z nabyciem czy wytworzeniem tej dostawy lub usługi. Gdy zaś mamy do czynienia ze zwolnieniem, nie ma mowy o odliczeniu VAT od nabytych usług czy dostaw¹.
Czytaj dalej →

Kilka tygodni temu pisałem w szponach o problemie, kiedy kończy się postępowanie o udzielenie zamówienia. Bywa czasami tak, że zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie – jeszcze przed podpisaniem umowy – zorientuje się, że popełnił w postępowaniu jakiś błąd, który wymaga poprawienia. Rzecz jasna taki błąd, który wpływa na wynik postępowania (winna być wybrana oferta innego wykonawcy albo postępowanie podlega unieważnieniu). Przy czym albo sam go zauważył, albo na skutek donosu jakiegoś podmiotu (czy to wykonawcy), a nie wskutek rozstrzygnięcia odwołania czy złożenia informacji, o której mowa w art. 181. Może też się zdarzyć, że odwołanie zostanie z jakiegoś powodu formalnego odrzucone (np. uchybienie terminu) lub oddalone (np. brak interesu odwołującego, bo jest trzeci w rankingu, a krytykuje tylko pierwszego), natomiast zarzuty merytoryczne były słuszne.

I co teraz? Ustawa w wielu wypadkach stanowi o obowiązkach zamawiającego, które mogą się zmaterializować po wyborze najkorzystniejszej oferty. Ma na przykład obowiązek wykluczyć wykonawcę, który nie wniesie wadium na przedłużony okres związania ofertą lub w sytuacji opisanej w art. 46 ust. 3 Pzp lub nie zgodzi się na przedłużenie okresu związania ofertą (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp) – może to nastąpić równie dobrze przed, jak i po wyborze. Może także ponowić wybór oferty w przypadku uchylenia się wybranego wykonawcy od podpisania umowy (art. 94 ust. 3 Pzp). W ramach kontroli uprzedniej Prezes UZP także może zalecać „usunięcie stwierdzonych wad” (art. 171 ust. 1 pkt 3 Pzp). Są też sytuacje, których w ustawie wprost nie wskazano, a które również mogą skutkować podobnymi konsekwencjami – najlepszym przykładem konieczność wykluczenia wykonawcy, wobec którego przesłanki wykluczenia zmaterializowały się po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert – jak w przypadku ogłoszenia jego upadłości (było to tematem tej notki).
Czytaj dalej →

Były kiedyś czasy, gdy forma oferty była niezwykle ważna. Brak ponumerowania stron był niemal tragedią. Szczęściem, z czasem świat się zmienił, a przepisy wprost stanowią, że odrzuca się oferty za niezgodność z postanowieniami siwz jej treści, a nie formy. Jedyny wyjątek – wymóg dotyczący formy oferty – zawarty jest w art. 82 ust. 2 Pzp, który stanowi, że oferta ma być pod rygorem nieważności złożona na piśmie, chyba że zamawiający dopuści składanie ofert w formie elektronicznej, podpisanej za pomocą odpowiedniego, magicznego podpisu elektronicznego o bardzo długiej nazwie. Swoją drogą, biorąc pod uwagę dopuszczoną kodeksowo równoważność podpisu odręcznego z podpisem magicznym, wydaje się, że Prawo zamówień publicznych jest nieco nie na czasie – być może jednak wynika to z faktu, że w przypadku formy elektronicznej trudno zabezpieczyć ofertę przed przedwczesnym otwarciem. Jeśli jednak wykonawcy nie będzie to przeszkadzać – dlaczegoż by mu tego zabraniać?

Nie o tym jednak dzisiaj będzie. Zamawiający zwykle zamieszczają w specyfikacji istotnych warunków zamówienia pewne regulacje dotyczące formy oferty wykraczające poza jej pisemność. A to, że sporządzona czytelnie i trwale, a to, że zszyta, a to, że w kopercie, itd. itd. Postanowienia te zwykle mają wagę zaleceń – ich dotrzymanie ułatwia życie, zaś konsekwencje niedotrzymania nie powinny obciążać zamawiającego (np. w przypadku złego opisania koperty). Oczywiście, bywa że dotrzymywanie ich w nadmiernym stopniu życie utrudnia (szczególnie wszelakiego rodzaju plomby, które utrudniają rozłożenie oferty na czynniki pierwsze w celu prostszego jej kopiowania/skanowania). Obok wspomnianych powyżej zaleceń dość często pojawia się zobowiązanie wykonawcy do składania podpisu/parafy osoby upoważnionej w miejscach, w których dokonał poprawek.
Czytaj dalej →

Trzy razy już tu pisałem o problemie z orzecznictwem KIO dotyczącym uznawania bądź nie błędnie zastosowanej stawki podatku VAT za błąd w obliczeniu ceny skutkujący – rzecz jasna – odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (tu, tu i tu). W orzecznictwie panowała absolutna loteryjność, część członków KIO (zapewne większość) orzekała, że stawka VAT nie powinna w ogóle obchodzić wykonawcy, pozostała zaś część – że wręcz przeciwnie, wszak właśnie stawka podatku VAT to istotny element ceny, o czym świadczy samo brzmienie definicji ceny w naszym prawie. W ostatniej z tych notek pisałem o inicjatywie Prezesa UZP, który zdecydował się zaskarżyć jeden z wyroków negujących odrzucenie oferty w takiej sytuacji do sądu okręgowego, a sąd ten – by wątpliwości rozwiać absolutnie – zadał w tej sprawie pytanie Sądowi Najwyższemu.

Uchwałę SN (III CZP 52/11) w tej sprawie (a właściwie dwóch sprawach, bo w jednej ze skargi UZP, a w drugiej ze skargi podmiotu, którego odwołanie oddalono) ogłoszono już prawie dwa miesiące temu, 20 października, i już wtedy było wiadomo, że przeważyło stanowisko tej części orzecznictwa, która wiązała z błędną stawką podatku VAT obowiązek odrzucenia oferty. Dopiero jednak ostatnio pojawiło się na stronie UZP uzasadnienie tej uchwały, na które czekałem, aby zabrać (ponownie) głos w tej sprawie. Uzasadnienie o tyle ciekawe, że pozwala nam coś więcej wnioskować na temat dalszego postępowania. Nie ma co bowiem ukrywać, że uchwała ta powinna stanowić wytyczną dla orzekania wszelkich organów niższej instancji, w tym KIO – choć dopiero czas pokaże, czy faktycznie tak będzie.
Czytaj dalej →

Tydzień temu pisałem o subiektywnych ocenach oferty. Wskazywałem tam na rozróżnienie między zamówieniami, które dają efekt materialny (który da się zmierzyć, zważyć, policzyć) oraz zamówieniami o charakterze niematerialnym, zwykle intelektualnym. Zamawiacz jest w stanie łatwo sprawdzić, czy wykonawca dał do wykopu odpowiednią ilość piasku odpowiedniej jakości – sprawdzenie jednak, czy otrzymana porada prawna również jest sensowna już tak łatwe nie jest. Owszem, można ją zweryfikować, wiąże się to jednak z czasem, pieniędzmi, a na dodatek owa weryfikacja jest obciążona w zasadzie takim samym ryzykiem, jak i oceniana opinia. Sami wszak wiemy, siedząc w zamówieniach publicznych, że nie trudno o temat, na który dwie nawet niezwykle mądre głowy będą miały całkowicie odmienne zdania.

Gdy więc zamawiający chce zbudować drogę, dość łatwo jest w stanie sprawdzić, czy wykonawca zapewnia w ofercie odpowiednią jakość. Jeśli jest napisane, że warstwa asfaltu ma mieć 5 cm i wykonawca taką grubość deklaruje (czy to w kosztorysie ofertowym, czy to po prostu akceptując wymogi siwz) – oferta jest zgodna z siwz. Jeśli wykonawca zaoferuje tylko 1 cm – cóż, oferta jest z siwz niezgodna. Co jednak, jeśli przedmiotem zamówienia jest właśnie usługa niematerialna? Np. – trzymajmy się już tej opinii – wspomniane doradztwo prawne. Nie ma żadnego miernika, który mógłby pozwolić na odrzucenie oferty, ponieważ oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymogów jakościowych. Ba, z określeniem takich wymogów także jest problem.
Czytaj dalej →

Miało być o czymś zupełnie innym, o warunku doświadczenia. W ostatniej chwili okazało się jednak, że tekst – mający być omówieniem problemu, który zabolał kogoś znajomego i anonimowego stał się aktualnym problemem także i w moich bieżących zawodowych sprawach. A że o sprawach bieżących pisać nie mam najmniejszego zamiaru, trudno, gotowy już tekst trzeba było przełożyć. Na razie o trzy miesiące, może do tego czasu „bieżąca sprawa” się skończy :) Problem z „ostatnią chwilą” jest taki, że trudno w tym momencie siąść i pisać coś dużego. Będzie więc – „małe” :)

W piątkowej „Rzepie” Wik doniósł o nowym kroku Prezesa UZP, który tylko pochwalić można. Bo, jakkolwiek sprawa by się nie skończyła, coś przynajmniej stanie jest bardziej jasne. Chodzi mianowicie o VAT, a konkretnie o problem odrzucenia oferty z błędną stawką podatku VAT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Temat w szponach pojawiał się kilkakrotnie (w listopadzie i lutym), ostatnio w bardzo optymistycznym tonie. Wzmiankowany jednak w lutym przełom w linii orzeczniczej okazał się nietrwały. Wciąż trafiają się wyroki w obie strony, gdyby przeprowadzić jakąś ich statystykę okazałoby się zapewne, że tych, w których odrzucanie takich ofert jest wskazywane jako słuszne rozwiązanie, jest jednak mniej. Co gorsza, powoduje to, że każdy wykonawca widząc szansę na korzystne dla siebie rozstrzygnięcie z KIO korzysta – wszak szansa, że trafi się na przychylny skład istnieje. Można tu wręcz mówić o pewnej loterii.
Czytaj dalej →

Nie tak dawno, bo zaledwie w listopadzie, w notce na temat oczekującej nas wówczas zmiany wysokości stawek podatku VAT wspominałem na wstępie, że nie dość nam zmian stawek podatku VAT, to jeszcze mamy dodatkowy zamęt dzięki zmianie w linii orzeczniczej KIO. Mianowicie arbitrzy zaczęli stwierdzać, że stawka podatku VAT nie powinna zamawiającego interesować i oferty, w której cenie uwzględniono wadliwą stawkę podatku VAT odrzucić nie można (np. wyrok KIO 1053/10). Zamęt dlatego, że jeszcze krótko wcześniej (bo np. w 2009 r. – por. np. wyrok KIO 1802/09) był inaczej: arbitrzy orzekali, że błędnie naliczony podatek VAT to błąd w obliczeniu ceny, który stanowi podstawę do odrzucenia oferty.

Tymczasem na forum Janosikowym pojawiło się doniesienie Kinia o kolejnej wolcie KIO związanej z tym zagadnieniem. Mianowicie w wyroku w sprawach 1721/10 i 1746/10 KIO orzekło iż tych kilka orzeczeń, w których stwierdzano, że zamawiający nie powinien się w VAT wtrącać, stanowiło wyłom od jednolitej dotąd linii orzeczniczej, odchylenie, które należy naprawić. Słusznie zwróciło przy tym uwagę, że jeśli błąd w stawce podatku VAT nie jest błędem w obliczenie ceny, to jakież błędy w ogóle pozostały? Ano praktycznie żadne. Jeśli ktoś się pomyli w rachunkach mamy do czynienia z omyłką rachunkową (nadającą się do poprawy lub nie), a nie błędem w obliczeniu ceny. Gdy ktoś pominie jakiś element przedmiotu zamówienia w kalkulacji – mamy do czynienia z ofertą niezgodną z siwz. Słusznie zatem (w kontekście brzmienia przepisów, a nie tego, czy mają one sens) zwrócono na powrót uwagę, iż błędem w obliczeniu ceny jest błędna stawka podatku VAT.
Czytaj dalej →

Pisząc jedną z poprzednich notek (na temat bezsensu żądania, aby wykonawca złożył w ofercie zaparafowany wzór umowy) wspomniałem, że sytuacja wygląda nieco inaczej, gdy zamawiający nie sporządzi wzoru umowy, ograniczy się tylko do istotnych jej postanowień, a będzie oczekiwał od wykonawcy, aby to on przygotował projekt umowy. Taka sytuacja zdarza się najczęściej przy zamawianiu specjalistycznych usług, zwykle bankowych lub ubezpieczeniowych, w których narzucenie sztywnego wzorca umowy wykonawcom może niepotrzebnie utrudnić udział w postępowaniu lub całkowicie z niego wyeliminować (powodem może być na przykład na pozór drobny i w sumie nieistotny dla zamawiającego zapis obecny we wzorze umowy albo brak w tym wzorze zupełnie neutralnego dla zamawiającego, a niezbędnego dla wykonawcy).

Przez długi czas zamawiając usługi bankowe opisywałem w specyfikacji właśnie istotne dla mnie postanowienia umowy i prosiłem by wykonawcy złożyli w ofercie ich projekt umowy uwzględniający te postanowienia. Ich nieuwzględnienie (sprzeczność albo brak, zależnie od konkretnego przypadku) powodowały albo konieczność poprawiania omyłek (pisarskich czy „wrocławskich”), albo w skrajnym przypadku odrzucenie oferty. Źle robiłem.
Czytaj dalej →