Podczas pisania zeszłotygodniowego tekstu przypomniał mi się pewien inny problem, jaki zdarza się uczestnikom rynku zamówieniowego w zakresie oceny doświadczenia w warunkach udziału w postępowaniu. Chodzi mianowicie o możliwość badania doświadczenia osób zdolnych do wykonania zamówienia, zwłaszcza w przypadku, gdy wymagane jest dysponowanie przez nie określonymi uprawnieniami. I od razu zaznaczę – ani razu nie zetknąłem się z tym problemem w orzecznictwie czy piśmiennictwie, a jedynie w swobodnych dyskusjach w Internecie (np. tej czy tej). Chyba jednak warto o nim napisać.

Rozporządzenie o dokumentach pozwala zamawiającemu badać w odniesieniu do osób zdolnych do wykonania zamówienia ich „kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia”. I wydawałoby się, że sprawa jest jasna – zamawiający może postawić warunki w zakresie tych trzech pól, oczywiście pod warunkiem zachowania zasady proporcjonalności warunków w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Tymczasem w podlinkowanych wyżej dyskusjach (zresztą, doświadczyłem ich więcej) pojawiała się teza, iż skoro chodzi o „niezbędność do wykonania zamówienia”, a przyznanie uprawnień – np. budowlanych – na mocy ustawy uprawnia określoną osobę do wykonywania określonych prac, to wszelkie wymagania ponad te uprawnienia nie są już niezbędne. I za każdym razem łapałem się za głowę.
Czytaj dalej →

Tytuł niestety wyszedł nieco nieszczęśliwy, chyba jednak dobrze oddaje to, co ma być tematem tego tekstu. Mianowicie chodzi o określenie momentu, w którym można uznać kogoś za osobę doświadczoną. A ma to spory związek z zamówieniami publicznymi, w szczególności w kontekście stawiania warunków udziału w postępowaniu – zarówno tych, które dotyczą doświadczenia samego wykonawcy, jak i tych, które dotyczą kwalifikacji osób, którymi ten wykonawca dysponuje. A jedyną pomocą w tym zadaniu, którą oferuje nam ustawa Pzp jest art. 22 ust. 4 – stanowiący o tym, iż warunki muszą być związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne.

Nie wiem, czy w szponach poruszałem kiedyś wątek owej proporcjonalności (wszak pojawiło się tu już ponad 200 moich tekstów, zwykle na tematy zamówieniowe). Na wszelki wypadek zatem wspomnę tylko, że w owej proporcjonalności nie chodzi o matematykę i równość stosunków pomiędzy dwoma wielkościami (w zamówieniach sensu by to nie miało), ale raczej o adekwatność postawionych warunków w stosunku do przedmiotu zamówienia. O to, by warunek zapewniał wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie dopuszczał do wyboru wykonawcy niezdolnego. Oczywiście, taka jest idea, życie natomiast nie jest tak czarno-białe. Nie da się tu ustalić z góry takiej wielkości oka siatki, która pozwalałaby na idealne odsianie ziaren od plew. Nie da się uniknąć tego, że w efekcie przesiewania jakieś ziarno przejdzie przez sito, a plewa pozostanie na nim. Zamawiający powinien dążyć do ideału, ale nigdy go nie osiągnie.
Czytaj dalej →

W ostatnim numerze kwartalnika „Buduj z głową” opublikowano mój tekst na temat zastosowania w praktyce art. 22 ust. 5 Pzp – w kontekście badania „negatywnego doświadczenia” wykonawcy – na podstawie orzecznictwa KIO. Omówiłem tam trzy orzeczenia z maja i czerwca ubiegłego roku, które tego problemu dotyczyły. Tymczasem ostatnio prasa doniosła, że w ubiegłym roku zapadło inne bardzo interesujące orzeczenie KIO dotyczące tego problemu: wyrok z 16 października 2013 r., sygn. akt KIO 2336/13. Niestety, opublikowane zostało na stronie UZP dopiero po ponad trzech miesiącach, pod koniec stycznia 2014 r., i w momencie pisania wspomnianego artykułu nie było dostępne.

A problem, który został w tym wyroku poruszony, jest bardzo ciekawy. Izba musiała tam się pochylić nad zastosowaniem badania owego „negatywnego doświadczenia” z art. 22 ust. 5 Pzp w warunkach korzystania przez wykonawcę z potencjału innych podmiotów na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp. Co prawda w doniesieniu prasowym (portal WNP powołujący się na PAP) wyglądało to nieco inaczej, gdyż podano iż chodziło o „sprawdzanie możliwości i doświadczenia podwykonawców”, zrzućmy to jednak na karb typowego uproszczenia medialnego.
Czytaj dalej →

Kilka tygodni temu miałem przyjemność uczestnictwa w konferencji o tytule: „Dyscyplina finansów publicznych. Narzędzie prawidłowej gospodarki sektora publicznego”, zorganizowanej przez kilka krakowskich instytucji (w tym UJ i RIO). Moje uczestnictwo ograniczyło się do dnia ostatniego, kiedy to zaplanowano blok tematyczny na temat zamówień publicznych. Kilka ciekawych wystąpień poświęcono kwestiom warunków udziału w postępowaniu – szczególnie interesujących zważywszy na fakt, iż były prezentowane przez przedstawicieli KIO i UZP. W czasie dyskusji dr Izabela Rzepkowska wskazała, że zdaniem Prezesa UZP przedstawienie w przetargu opinii bankowej poświadczającej dostęp do linii kredytowej, z której jednak część jest wykorzystana pozwala na uznanie zdolności kredytowej wyłącznie w niewykorzystanym zakresie.

Skłoniło mnie to do sięgnięcia po ten temat, spoczywający na liście oczekujących już od początku istnienia szponów (swoją drogą, licznik wskazuje, iż niniejszy tekst jest równo dwusetnym opublikowanym w szponach). Zabieram głos jednak nie po to, by polemizować z przywołanym powyżej stwierdzeniem. Zgadzam się z nim w całej rozciągłości – wykonawca w momencie wystawienia odpowiedniej opinii powinien mieć szansę dostępu do określonych środków, jeśli zaś kredyt odnawialny czy linia kredytowa są częściowo wykorzystane na inne przedsięwzięcia, warunkiem dostępu jest wcześniejsza spłata zobowiązań. To zresztą obrazuje odwieczny problem z użytym w rozporządzeniu o dokumentach terminem „zdolności kredytowej” – zgodnie z art. 70 ust. 1 Prawa bankowego stanowi ona zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu i generalnie rzecz biorąc banki badają ją zawsze w odniesieniu do konkretnego zobowiązania. Zapisy dyrektywy zamówieniowej (art. 47 ust. 1 lit. a dyrektywy 2004/18/WE) wspominają tylko ogólnie o „odpowiednich oświadczeniach banków” nie wchodząc w tak niepotrzebne szczegóły, a tym samym – jak się zdaje – pozostawiając nieco większe pole manewru w kształtowaniu warunków finansowych niż polskie przepisy.
Czytaj dalej →

Swego czasu pisałem tutaj (w lipcu i wrześniu ubiegłego roku) o przypadku pewnego wykonawcy, który na mocy wyroku KIO został wykluczony z postępowania wskutek ogłoszenia upadłości, mimo iż to ogłoszenie nastąpiło po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ba – prawie rok później). W tekstach tych podkreślałem, że wykluczenie to było słuszne – nie tylko zgodne z przepisami art. 24 ustawy Pzp (art. 24 ani słowem nie wspomina, na jaki moment bada się przesłanki wykluczenia; przepisy stanowią jedynie o momencie, na który spełnienie warunków mogą potwierdzać dokumenty, których zamawiający może wymagać od wykonawców, natomiast nie ograniczają zamawiającego w korzystaniu z innych źródeł wiedzy), ale także zgodne z logiką i zdrowym rozsądkiem (kto by chciał trzyletnią inwestycję powierzać w ręce wykonawcy, który znajduje się na krawędzi?).

W przypadku, który był podstawą omawianego tam wyroku KIO 1275/12, od momentu ustalenia krótkiej listy do podpisania umowy upłynął ponad rok. Od upływu terminu składania wniosków do podpisania umowy – prawie półtora roku. Nie jest to sytuacja normalna, ale w pewnych szczególnych okolicznościach (w tym także bez winy zamawiającego) może się przytrafić. Jeśli uznać, że ocena wykonawcy według stanu aktualnego półtora roku wcześniej jest wystarczająca do potwierdzenia zdolności do wykonania zamówienia, nie wróży to dobrze kontraktowi. Półtora roku to szmat czasu. W takim okresie zmienić się może wszystko – oczywiście, „dobry” wykonawca może nadal pozostać „dobrym”, ale może także stoczyć się strasznie, tak jak w przedmiotowym wypadku. Kto w połowie 2011 roku prorokował upadek PBG?
Czytaj dalej →

Sprawozdanie finansowe to dokument zwykle dość skomplikowany i nie da się go sporządzić z dnia na dzień. Polskie przepisy dają na to kilka miesięcy – zgodnie z art. 52 ustawy o rachunkowości zarząd sporządza sprawozdanie w ciągu 3 miesięcy od dnia bilansowego i przedstawia je organowi zatwierdzającemu. Ten z kolei zatwierdza sprawozdanie w ciągu 6 miesięcy od dnia bilansowego (art. 53 tej samej ustawy). W międzyczasie (pomiędzy sporządzeniem a zatwierdzeniem) sprawozdanie jest badane przez biegłego rewidenta (o ile oczywiście podlega takiemu badaniu). Taki zatwierdzony dokument trafia do KRS (o ile przedsiębiorca pamięta o ciążącym na nim obowiązku).

Zatem przez kilka miesięcy po dniu bilansowym wykonawca ubiegający się o udzielenie mu zamówienia oraz zobowiązany złożyć w postępowaniu sprawozdanie za ostatni rok obrotowy zwykle składa taki dokument za rok jeszcze wcześniejszy. Choć bowiem nominalnie ostatnim rokiem jest ten, który niedawno się skończył, to sprawozdanie za ten rok sporządzone jeszcze nie zostało. Bywa zatem tak, że w tym samym dniu dwaj wykonawcy, których rok obrotowy zakończył się tego samego dnia składają różne dokumenty – jeden sprawozdanie za naprawdę ostatni rok (n-1) – bo zdążył go już przygotować, drugi zaś sprawozdanie za rok poprzedzający (n-2) – bo za ostatni jeszcze nie sporządził i nie miał takiego obowiązku. I trudno to kwestionować. Jeśli natomiast rok obrotowy wykonawcy skończył się na tyle dawno temu, że obowiązek dysponowania tym sprawozdaniem się zaktualizował, żadne tłumaczenie („główny księgowy uciekł z walizką dolarów na Karaiby”, „pies zjadł księgi” etc.) nie pomoże. No, biorąc pod uwagę art. 26 ust. 2c może jakieś tłumaczenie by się kwalifikowało, ale po pierwsze – żadne z powyższych, po drugie – i tak niezbędny byłby inny dowód za ostatni rok obrotowy.
Czytaj dalej →

Tydzień temu zapowiedziałem zajęcie się przeze mnie w szponach dwoma majowymi wyrokami KIO, dotyczącymi oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poprzednio było o wyroku niezmiernie optymistycznym (KIO 953/13), dziś będzie o wyroku z 13 maja 2013 r., sygn. akt KIO 968/13, który takiego samego entuzjazmu we mnie nie wzbudza. Został on wydany przez KIO w bardzo podobnym stanie faktycznym, jak opisany przeze mnie niedawno w szponach wyrok w sprawach KIO 297/13 i KIO 300/13. Problem w tym, że choć stan faktyczny niewiele się różnił, to wyrok jest dokładnie odwrotny. W lutym KIO uznało, że tego samego zasobu nie da się rozmnożyć – jeśli wykonawca deklaruje w dwóch postępowaniach wykorzystanie tych samych zasobów, a wystarczające one są tylko do jednego, nie można uznać, że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem w maju KIO stwierdziło, że warunki ocenia się na dzień składania ofert, a potem to już… hulaj dusza, piekła nie ma ;)

I znowuż, nie ma sensu orzeczenia przepisywać, warto po prostu wyroki porównać i samemu wyrobić sobie stanowisko. Ponieważ jednak szpony są tubą moich własnych poglądów, nie odmówię sobie paru słów komentarza do tych elementów uzasadnienia, które najbardziej mnie zaintrygowały. Przede wszystkim KIO stwierdza, że nie wzięło pod uwagę argumentacji odwołującego się o tym, że dopiero na etapie podpisywania umowy podejmie decyzję, czy będzie realizował zamówienie czy nie. W gruncie rzeczy całe orzeczenie opiera się na oddzieleniu oceny ofert od realizacji zamówienia. Stwierdzono, że wykonawca warunki spełnił, a jeśli w toku realizacji umowy nie będzie się do nich stosował (np. nie będzie korzystał z określonego personelu), to zamawiający będzie wyciągał sankcje za nieprawidłową realizację umowy. Akceptujemy zatem sytuację, że jeśli wykonawca dysponuje tylko jednym potencjałem, którego na dwa zamówienia rozdzielić nie może, albo będzie wykonywał źle obie umowy, albo jednej nie podpisze. Zapominamy co jest celem warunków udziału w postępowaniu – nie ocena papierka na dzień składania ofert, ale ocena, czy wykonawca zdolny jest do _wykonania zamówienia_.
Czytaj dalej →

Tak się złożyło, że w ostatnim tygodniu wpadły mi w ręce dwa ciekawe wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, oba wydane w pierwszej połowie maja 2013 r. Chciałem opisanie ich połączyć w jedną notkę, ale tekst się odrobinę rozrósł, a poza tym – choć łączy te wyroki fakt, że odnosiły się do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, to w gruncie rzeczy dotyczyły dwóch różnych zagadnień tego jakże szerokiego tematu. Dziś więc będzie o tym wyroku, który chcę chwalić – z 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO 953/13. Pojawił się on w Informatorze UZP z czerwca br., ale mam wrażenie, że cytat, który wybrano nie do końca świadczył o tym, jaka bomba w nim siedzi :)

Izba po raz kolejny zmuszona została do zajęcia się problemem, jak ma wyglądać udostępnianie wykonawcy doświadczenia podmiotu trzeciego. Sam nieraz już zżymałem się (czy to na łamach szponów, czy to w kwartalniku „Buduj z głową”) na fakt, iż w polskich realiach udostępnianie doświadczenia podmiotu trzeciego bez faktycznego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia zamiast stać się wyjątkiem – jak logika by nakazywała – stało się regułą. Doprowadziło to do absolutnej fikcji i powszechnie potępianego handlu referencjami. Co prawda KIO zaczęło już od pewnego czasu stawiać pewne wymogi w stosunku do treści zobowiązań podmiotów trzecich, jednak nadal uznawało dość powszechnie, że użyczanie doświadczenia bez faktycznego udziału doświadczonego podmiotu też jest możliwe. Co prawda w wyjątkowych sytuacjach, ale w praktyce oznaczało to, że akceptowane było powszechnie. I tak to z dobrego wyjątku robiła się zła reguła.
Czytaj dalej →

Normą przy udzielaniu zamówień jest określanie warunków udziału w postępowaniu związanych z doświadczeniem (zarówno doświadczenia wykonawcy, jak i doświadczenia jako elementu kompetencji osób zdolnych do wykonania zamówienia). Oczywiście, uszczegóławiając ten warunek, trzeba określić jak to doświadczenie jest mierzone. Zamawiający zwykle określają więc ilość, rodzaj i zakres wcześniej wykonywanych prac. Dziś wyłącznie o tym zakresie, resztę pozostawimy na boku. A chyba najbardziej popularną metodą określania zakresu, przyjętą jednostką miary – jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych. Czy jest to rozwiązanie najlepsze? Cóż, zależy co przez „najlepsze” rozumieć.

Z pewnością jest to rozwiązanie bardzo wygodne i łatwe do oceny. Zwykle dla obu stron postępowania – zamawiający bierze wartość szacunkową zamówienia, nieco ją obcina i ma wartość do wstawienia do warunku. Wykonawca może bez problemów ustalić, jakie było wynagrodzenie za dotychczasowe jego zlecenia (wszak to podstawowy element umowy, na dodatek obecny w różnych innych papierach). Zamawiający może łatwo ocenić, czy wskazane w ofercie 120 zł jest wyższe czy niższe od wymaganego 100 zł. Problem związany z możliwością rozbieżności w walutach – zamawiający stawia warunek w złotówkach, tymczasem wykonawca realizował zlecenie, za które otrzymywał wynagrodzenie w euro, dolarach czy rupiach – można łatwo rozwiązać, wskazując, w jaki sposób wartość będzie na potrzeby oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przeliczana*.
Czytaj dalej →