Przed urlopem pisałem tutaj o problemie związanym z wykluczeniem wykonawcy, który ogłosił upadłość po ocenie jego wniosku/oferty. W omawianym tam przykładzie zamawiający uzyskał wyrok KIO potwierdzający takie prawo. Bywają jednak opinie odmienne. Ostatnio trafiłem na tekst, którego sporą część zajmują rozważania na temat słuszności tego wykluczenia – choć tytuł wskazuje na coś innego (w portalu WNP: „Alstom nie złoży oferty na blok w Elektrowni Jaworzno III?”, interesująca nas teraz część zaczyna się od połowy drugiej strony). Kamil Kosior wskazuje tam, że KIO popełniło błąd, a zamawiający, skoro w trybie przetargu ograniczonego sprawdził wykonawców, uznał, że wykonawca wykluczeniu nie podlega, i zaprosił go do składania ofert, nie ma prawa wobec nowych okoliczności później zaistniałych (ogłoszenia upadłości) już wykonawcy wykluczyć.
Do tematu upadłości z pewnością wrócę, bo kwestia dotyczy mnie bezpośrednio, a wszelkie sprawy z nią związane nie zostały jeszcze ukończone, jednak nie mogę oprzeć się zdziwieniu, jak cytowany ekspert jest w stanie pogodzić ze sobą twierdzenie, że nie wyklucza się wykonawcy postawionego w stan upadłości, skoro ocena wniosków minęła, a wyklucza się wykonawcę postawionego w stan upadłości likwidacyjnej, mimo że ocena wniosków minęła. Nie jedyna to zresztą nie do końca zrozumiała konstatacja, którą tam odkrywam…
Pozostawiając jednak rozwiązania prawnicze na boku, warto sobie zadać pytanie: czy gdybyśmy sami, prywatnie, mieli zawrzeć umowę na realizację jakiejś inwestycji i przed zawarciem umowy okazało się, że partner, z którym chcieliśmy ją podpisać, wpadł w poważne tarapaty i ogłosił upadłość – złożylibyśmy autograf pod umową z tym wykonawcą, czy nie? Cóż, chyba tylko w takim wypadku, gdybyśmy z jakiegoś powodu mieli nóż na gardle. Tymczasem w kontekście zamawiacza publicznego okazuje się nagle, że – choć jest to absolutnie rozsądne posunięcie – nie jesteśmy pewni, czy procedura na to pozwala. Procedura, dodajmy, którą wprowadzono po to, by zapewnić efektywne i oszczędne wydatkowanie środków publicznych. Czy płacenie podmiotowi, który upada i istnieje znacznie podwyższone ryzyko, że działalności kontynuować nie będzie (skoro upadłość ogłoszono, a układu nie ma), to właśnie to efektywne i oszczędne wydatkowanie środków? Ba, wypłacanie mu zaliczki?
Nie jestem odosobniony w tej refleksji, żaden zamawiacz stojący wobec takiego wyboru nie może uniknąć odpowiedzi na takie pytanie, a po wspomnianym zeszłotygodniowym artykule również kilka maili wymieniłem, w których moi rozmówcy zwracali na ten problem uwagę. Gdyby iść tokiem rozumowania Kamila Kosiora i tych, którzy uznają, że wyrok KIO 1275/12 jest niesłuszny, uznalibyśmy automatycznie, że podmiot publiczny znajduje się na rynku w o wiele gorszej sytuacji od prywatnego – ten ostatni może kierować się rozsądkiem w swoim postępowaniu, ten pierwszy natomiast musi odkładać rozsądek, ryzyka i na bok w starciu z Procedurami.
Nie jest to zresztą jedyny taki przypadek. Również w ostatnim tygodniu, dzięki nieocenionej Zrince, dotarłem do przegapionego wcześniej przeze mnie projektu nowej ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych – zresztą w samą porę, gdyż pisałem właśnie artykuł na ten temat, który być może ukaże się w czwartym numerze kwartalnika „Buduj z Głową”. Założenia do tego projektu Rada Ministrów przyjęła już w lipcu, sam projekt ustawy jest obecnie w uzgodnieniach międzyresortowych – niewykluczone zatem, że może ulegnie jeszcze jakimś zmianom. Pomijając resztę zagadnień (choć nie sposób nie zaznaczyć, że jeśli taki projekt zostanie przyjęty, de facto prawie wszystkie umowy zamówieniowe zostaną objęte tym rygorem), również i problem nierównego traktowania podmiotu publicznego i prywatnego się pojawia.
Mianowicie zgodnie z art. 7 tego projektu w transakcji handlowej podmiotów „prywatnych” termin zapłaty nie może przekroczyć 60 dni, „chyba że strony wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem, że ustalenie to nie jest sprzeczne ze społeczno gospodarczym celem umowy lub zasadami współżycia społecznego oraz jest obiektywnie uzasadnione, biorąc pod uwagę właściwość towaru lub usługi”. Z kolei art. 8 projektu dotyczy transakcji, w których dłużnikiem jest organ publiczny – i tu termin zapłaty nie może przekroczyć 30 dni, chyba że zajdą przesłanki podobne do tych opisanych powyżej i wówczas termin zapłaty nie będzie mógł być dłuższy niż 60 dni. Prywatny zatem dyktując warunki może powiedzieć: 60 dni, a w szczególnych sytuacjach nawet więcej, publiczny zaś może powiedzieć: 30 dni, a w szczególnych przypadkach ewentualnie 60, ale ani kroku dalej. Za jakie grzechy?
Oczywiście, winić tu naszego ustawodawcy nie ma za co, bo wszak to tylko implementacja przepisów dyrektywy 2011/7/UE, która takie rozróżnienie także zawiera i już na etapie projektu w tym zakresie bardzo mi się nie podobał. Dyrektywodawca tłumaczy powody takiego stanu w punkcie 23 preambuły: „Co do zasady organy publiczne korzystają z bardziej bezpiecznych, przewidywalnych i trwałych źródeł dochodów niż przedsiębiorstwa. Ponadto warunki dostępu do finansowania w przypadku wielu organów publicznych są o wiele bardziej atrakcyjne niż w przypadku przedsiębiorstw. Jednocześnie organy publiczne, aby osiągnąć swoje cele, są w mniejszym stopniu niż w przypadku przedsiębiorstw prywatnych uzależnione od budowania trwałych stosunków handlowych z klientami. Długie terminy płatności i opóźnienia w płatnościach ze strony organów publicznych za towary i usługi prowadzą do nieuzasadnionych kosztów dla przedsiębiorstw.” Jaki jest tu związek? Czy długie terminy i opóźnienia w płatnościach ze strony firm prywatnych nie prowadzą dla nieuzasadnionych kosztów dla ich przedsiębiorstw? Czy jeśli zachodzą obiektywne przesłanki, wskazujące, że ten termin powinien być dłuższy niż 60 dni, to publiczny podmiot ma je zignorować i postępować nieracjonalnie?
I jak tu mówić o równym traktowaniu? :)