Niby z ustalenia wartości szacunkowej pod ustawowym progiem (czy to progiem 130 000 zł, czy to progiem unijnym) zamawiający powinien się cieszyć. Mniej formalności, mniej zużytego czasu, czegóż więcej sobie życzyć. Ale niekiedy, gdy wartość szacunkowa zostanie ustalona tuż pod ustawowym progiem, zamawiający zaczyna mieć problem. No bo przecież wartość wartością, a ceny ofertowe cenami ofertowymi i im bliżej wartość jest progu, tym większa jest szansa na to, że cena oferty ten próg przekroczy.

Oczywiście, nie ma problemu jeśli ofert mamy więcej i chociaż jedna z nich będzie poniżej tego progu (i przy okazji – nie będzie podlegać odrzuceniu) – wówczas można bezpiecznie zawrzeć umowę i cieszyć się dobrze spełnionym obowiązkiem¹. Gdy jednak takiej oferty braknie i do wyboru pozostaje taka próg przekraczająca, zamawiający stają przed dylematem. Pół biedy, jeśli chodzi o próg 130 000 zł – porzucenie zwykłego zapytania ofertowego i powtórzenie postępowania w trybie ustawowym zwykle nie jest wielkim problemem, straconego czasu nie ma zbyt wiele. Ale przy progu unijnym rzecz wygląda nieco inaczej, bo czasu straconego jest więcej, a do tego unieważnić postępowania o zamówienie publiczne nie można ot tak sobie.

Drogi unieważnienia takiego postępowania są w praktyce dwie. Jedna z nich² to uznanie, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą skutkującą brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Cóż, jeśli jest to wada, to na pewno nieusuwalna (bo po otwarciu ofert nie da się opublikować ogłoszenia o zamówienia w prawidłowym publikatorze). Jeśli jest to wada, to także skutkująca unieważnieniem umowy (bo brak ogłoszenia w prawidłowym publikatorze oznacza ograniczenie jego zasięgu). Pytanie tylko, czy na pewno jest to wada – bo wadą w tym wypadku może być tylko ustalenie wartości zamówienia bez dochowania należytej staranności, wymaganej zgodnie z art. 28 Pzp, względnie z naruszeniem innych przepisów dotyczących ustalania tej wartości.

Fakt, że złożone oferty zawierają wyższe ceny, może na to wskazywać. Ale tu wszystko zależy od konkretnej sytuacji – jeśli zamawiający ma czarno na białym dowody, że prawidłowo oszacował zamówienie, unieważniać postępowania nie musi. Problem w tym, że w razie czego to on będzie musiał udowadniać swoją niewinność. Pokazywać dokumentację szacowania. A granica między należytą i nienależytą starannością jest trudno uchwytna. I czasami w ocenie może zaważyć drobiazg – jeśli np. zamawiający zwracał się do rynku o wstępne wyceny, dostawał wstępne oferty, ale te prośby nie zawierały wszystkich obostrzeń, jakie pojawiły się potem w przetargu (np. nie było nic o płatnościach, a potem się okazuje, że zamawiający zapłaci tylko raz i to 30 dni po zakończeniu całości), różnica w cenie może wynikać właśnie z takiego elementu. A to oznacza, że szacowanie odbywało się na innych warunkach niż późniejszy przetarg i to może być uznane faktycznie faktycznie za wadę.

Czy to oznacza, że lepiej stosować procedury bardziej rygorystyczne, niż wynika z wartości? Spotykam się od czasu do czasu z opiniami, zgodnie z którymi w przypadku szacowania tuż pod progiem zamawiający z ostrożności powinien zastosować tryb ostrzejszy. Jeśli oszacowanie dało 129 tys. zł – zastosować ustawę; jeśli oszacowanie wyszło tuż poniżej progu unijnego – zastosować procedurę unijną. Tylko – na jakiej podstawie? Jeśli wartość zamówienia wynosi 129 tys. zł to wynosi 129 tys. zł, a nie więcej. A ustawa nie mówi o tym, że poniżej 130 tys. zł netto zamawiający może jej nie stosować – mówi zupełnie inaczej, że ustawę stosuje się powyżej 130 tys. zł netto. Zamawiający może użyć pewnych rozwiązań ustawowych tam, gdzie nie musi, może dać w postępowaniu krajowym terminy składania ofert spełniające wymagania dla unijnych – ale w pierwszym przypadku to wciąż będzie postępowanie pozaustawowe, a w drugim – krajowe.

I jeśli zamawiający ma świadomość, że wartość szacunkowa nie przekracza progu, ale stosuje procedurę obowiązującą powyżej niego – po prostu oszukuje wykonawców. Co ma niekiedy bolesne konsekwencje – bo przecież wykonawca, widząc ogłoszenie w BZP, może złożyć odwołanie. Tymczasem KIO (miejmy nadzieję) zbada, czy postępowanie podlega w ogóle środkom ochrony prawnej, zobaczy w protokole wartość wynoszącą 129 tys. zł i odwołanie odrzuci. Winnym będzie zamawiający, ale poszkodowanym – wykonawca. Analogicznie z progiem unijnym – tyle że tu może się okazać, że odwołanie zostało wniesione po terminie.

Jeśli więc zamawiający ma do czynienia z taką sytuacją, nie powinien iść na skróty, tylko jeszcze przed wszczęciem przetargu sprawdzić, czy ustalenie wartości zamówienia było prawidłowe i nie można się do niego przyczepić. A jeśli ma wątpliwości, może niech oszacuje ją jeszcze raz…

1. O idei wyciągania średniej cen pisałem w szponach przed blisko czterema laty i od tego czasu w moim podejściu nic się nie zmieniło… ↩︎
2. Drugą może jest unieważnienie z powodu braku środków – ale tylko wtedy gdy kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia także nie przekraczała problematycznego progu. ↩︎