Inspiracją do tego tekstu było orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 284/23, w której kluczową rolę odegrał art. 123 ustawy Pzp. Źródłem problemu było zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, w którym użyczenie wykonawcy doświadczenia w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu było w praktyce ciut niewystarczające – podmiot deklarował podwykonawstwo prac w zakresie znacznie mniejszym niż zakres warunku, którego spełnienie za pomocą jego referencji było wykazywane. Zamawiający w tej sytuacji poprosił wykonawcę o uzupełnienie zobowiązania i otrzymał dokument, w którym zakres podwykonawca został poszerzony. Wydawało się, że wszystko jest OK.

Tymczasem konkurencja poszła do KIO zarzucając, że doszło do naruszenia właśnie art. 123 Pzp. Z przepisu tego wynika, że „zakres” zdolności lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby wskazany w ofercie nie może być już po jej złożeniu poszerzany. I KIO uznało, że poszerzenie zakresu podwykonawstwa było właśnie takim poszerzeniem „zakresu zdolności lub sytuacji”. I jakoś nie bardzo takie podejście mi się podoba. Bo wśród kilku podstawowych kroków naprzód polskiego systemu zamówień publicznych, obok możliwości poprawiania omyłek i braku obowiązku uzyskania dwóch ofert uważam możliwość uzupełnienia oferty. I moim zdaniem w niczym nie uchybimy przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji, jeśli możliwość uzupełnienia dopuścimy i w takim przypadku.

Bo intencje wykonawcy w całej tej sprawie są jasne: chciał posłużyć się doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, aby spełnić warunek udziału w postępowaniu. Jasne, popełnił błąd – zakres prac, jakie ten podmiot miał wykonać, skuteczności użyczenia potencjału nie gwarantował. Zamawiający chciał poradzić sobie z tym w sposób całkowicie zrozumiały – dał wykonawcy szansę, aby ten pokazał, że sposób udostępnienia zasobów jednak zagwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Powołując się na art. 128 Pzp. KIO uznało to za niedopuszczalne.

Ja tymczasem zastanawiam się, czy na gruncie art. 123 Pzp takiego uzupełnienia nie dałoby się jednak obronić. Bo można uznać, że „zakres zdolności lub sytuacji” (a pamiętajmy, że te „zdolność lub sytuacja” odnoszą się pojęć użytych już w art. 112 Pzp) w opisywanym przypadku się nie zmienił – zarówno przez uzupełnieniem, jak i po uzupełnieniu chodziło o udostępnienie „zdolności” technicznych w postaci tego samego doświadczenia na potwierdzenie spełnienia tego samego warunku. Zmieniał się tylko sposób jego udostępnienia – zakres prac objętych podwykonawstwem.

Zresztą nie podoba mi się także art. 122 Pzp – dlaczego wprowadzać po złożeniu oferty podmiot udostępniający zasoby może tylko ktoś, kto korzystał na etapie oferty z innego podmiotu, tyle że ten albo nie spełnia warunków, albo podlega wykluczeniu? Trochę to trąci nadmiernym formalizmem i dyskryminacją części wykonawców, którzy składali oferty bez posiłkowania się potencjałem podmiotów trzecich, a potem okazało się, że do spełnienia warunków też im czegoś brakuje… I nie powinno być tu problemu w zmianie zakresu podwykonawstwa – dopóki jakiś zakres przedmiotu zamówienia nie jest zastrzeżony przed zleceniem podwykonawcom, zmiana zakresu podwykonawstwa nie ma znaczenia dla postępowania. Wszak równie dobrze może to nastąpić w każdej chwili po podpisaniu umowy, bez żadnych szczególnych uzasadnień.