Rzadko mi się zdarza nie zgadzać w czymś z Dariuszem Kobą. W tej chwili nie przypominam sobie ani jednego innego tematu poza tym poruszonym poniżej. Zresztą, w tym przypadku tego braku zgody niezwykle żałuję. Przede wszystkim dlatego, że moje odmienne stanowisko wynika ze znacznie bardziej pesymistycznej oceny świata zamawiających. A chodzi o kwestie jawności postępowania, a w szczególności składanych ofert.
Dariusz Koba w kwietniowym numerze „Doradcy” (tekst jest też dostępny na jego stronie internetowej) wskazuje na wyrok TS UE dotyczący kwestii zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców. Znakomita większość spostrzeżeń jest słuszna, ale kilku elementów tej opinii nie jestem w stanie wpasować w swoją układankę zamówieniowego świata. Przede wszystkim chodzi o kwestię ochrony zaufania w postępowaniu – zaufania, jakie wykonawca ma do zamawiającego.
Z tym zaufaniem jest na pewno zdecydowanie lepiej niż było przed ponad ćwierćwieczem, gdy system zamówień publicznych był u nas wdrażany. Jednak wciąż nie mogę opędzić się od wrażenia, że zamawiającym trzeba patrzeć na ręce. Owszem, indeksy korupcji w naszym kraju poleciały przez ten czas na łeb na szyję, fachowość zamawiających także wzrosła, ale wciąż do ideału nam jest daleko. Tajność, nieujawnianie informacji konkurującym między sobą wykonawcom wymaga wyjątkowej dojrzałości i odpowiedzialności po stronie zamawiających. Tymczasem to mocno przypadkowa grupa. Wielu (powiedziałbym, że pewnie większość) taką odpowiedzialność przejawia, a przy okazji niektórzy z nich znają się na przedmiocie zamówienia nie gorzej od wykonawców. Ale sporo postępowań dotyczy rzeczy, z którymi zamawiający – nawet jeśli mają czyste intencje – mają problemy. W efekcie pojawiają się takie kwiatki jak miałem niedawno – że zamawiający nie umiał odczytać certyfikatu złożonego przez jednego z wykonawców i zrozumiał, że coś jest nie tak dopiero po odwołaniu.
Darek pisze, że to nieprawda, że wykonawcy są najlepszymi kontrolującymi postępowanie – bo mają interes w określonym jego wyniku, co uniemożliwia obiektywizm. To jest oczywiste, że tego obiektywizmu po stronie wykonawców brakuje. Ale ich rola jako kontrolujących nie jest decydująca. Oni zwracają uwagę na błędy zamawiającego i to, że działają w swoim własnym interesie, powoduje, że są w tym zakresie skuteczni. Skuteczniejsi od każdej administracyjnej kontroli, która zwykle nie zna specyfiki rynku i nie wychwyci niekiedy niezwykle istotnych, ale bardzo trudno dostrzegalnych problemów. Jednak to po stronie zamawiającego (i KIO) jest ocena tych zastrzeżeń – sama uwaga czy odwołanie niczego jeszcze nie zmienia. Dlatego ten brak obiektywizmu tutaj nie przeszkadza (a przynajmniej – nie zanadto). A jak pisałem w szponach przed laty dla mnie najcenniejsze jest to, że wykonawca może zwrócić uwagę zamawiającemu na błąd, przeoczenie, zanim mleko zostanie rozlane i podpisana umowa.
Jasne, zdarzają się zamawiający, którzy się boją. Którzy na przykład wiedzą, że przy subiektywnej ocenie ofert jest więcej problemów i odwołań i dlatego takiego rozwiązania unikają. Którzy idą linią najmniejszego oporu i są gotowi „wybrać gorszą ofertę dla świętego spokoju”. Jednak zamawiający też się rozwijają i doświadczenie ostatniego ćwierćwiecza uczy, że jest nadzieja na poprawę. Do ideału nigdy nie dojdziemy (tak to jest z ideałami), ale być może za kilka lat pod niniejszym tekstem już się nie podpiszę (ba, liczę na to). Mam jednak wrażenie, że dzisiaj brak jawności postępowań, ukrycie ich pod korcem przed wzrokiem wykonawców, to wszystko mogłoby jednak stanowić zbyt dużą pokusę, prowadzącą do innych zagrożeń dla systemu, chyba nawet większych.
Z moich doświadczeń, jako wykonawcy, łatwo zauważyć, że prawo do ochrony danych stanowiących rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa jest przez wykonawców nadużywane, zaś rzadko który z zamawiających próbuję podjąć jakąkolwiek rzetelną ocenę przywołanych w takim uzasadnieniu argumentów, które faktycznie mogłyby stanowić faktyczną wartość gospodarczą dla danego przedsiębiorcy. W postępowaniach, w których zazwyczaj biorę udział całkowicie rozumiem „utajnianie” danych obrotów kontrahenta z kimś z sektora prywatnego (w celu wykazania odpowiedniego doświadczenia w realizacji usług), ewentualnie kosztów zakupu narzędzi, urządzeń, surowców czy nawet energii niezbędnej do wykonania zamówienia (zazwyczaj padają tutaj ulgi i rabaty rzędu 90% i więcej, co aż prosi się o zgłoszenie do urzędu skarbowego). Jednakowoż w moich usługach największym kosztem jest człowiek, toteż wynagrodzenie dla niego i koszty jego wypłaty stanowią ok. 97% wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, co w efekcie wskazuje, jak istotne jest niezbędne prawidłowego jego naliczenie. Widziałem wiele wyjaśnień składanych przez konkurencję i fikcja, z jaką są one szyte na potrzeby konkretnego postępowania jest niejednokrotnie żenująco akceptowana bez zastrzeżeń u Zamawiających. Obecna ustawa wyraźnie wskazuje, że ewentualne wyjaśnienia muszą być m.in. zgodne z „z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego”, czego weryfikacja niestety przebiega sporadyczne, o ile w ogóle. I tak przy obrotach na poziomie 30 000,00 PLN netto bardzo często zysk wykonawcy (marża, narzut, jak zwał, tak zwał) wskazywany jest na poziomie 2%-3% i wynosi ca 600,00 PLN – 900,00 PLN. Wymogi są oczywiście bezwzględne – wszyscy pracownicy realizujący usługę muszą być zatrudnieni na podstawie stosunku pracy w ramach umowy o pracę. Taka forma zatrudnienia wiąże się z szeregiem obowiązków – od wypłaty wynagrodzenia w wysokości nie niższej niż obowiązujące minimalne wynagrodzenie, po szereg uprawnień pracowniczych, które chcąc nie chcąc wpływają na koszt usługi – praca w nocy (dodatek 20% do stawki godzinowej), prawo do urlopu wypoczynkowego i zwolnienia lekarskiego (koszt wynagrodzenia urlopowego i chorobowego i luka w grafiku, którą trzeba wypełnić innym pracownikiem i to w dodatku któremu również należy zapłacić osobne wynagrodzenie). Należy wziąć również pod uwagę uprawnienia wynikające z przepisów szczególnych (np. uprawnienia osób niepełnosprawnych), jak również można by jeszcze polemizować nad kosztami odpraw rentowych czy emerytalnych. Do tego dochodzą nie tylko składki ZUS w ustawowej wysokości, ale również koszty PPK. I tu zaczynają się schody, bo jak liczyć takie rzeczy, to wie każdy, kto liznął kiedykolwiek kadr i płac. Kłopot polega na tym, że wykonawcy niestety nie liczą tego, jak by można sobie to wyobrażać, tylko robią to w dużym uproszczeniu (stąd pytania kto i za ile teraz robi taką samą usługę oraz czy otrzymuje kary, a także czy zmienił sie zakres zamówienia względem tego, co jest do tej pory), co wygląda najczęściej tak, że „skoro stoi tam firma X za stawę 18,00 PLN za godzinę i nie dostają kar umownych, to biorąc pod uwagę podwyżki, jakie się szykują w ciągu najbliższych 12 miesięcy będą musieli dać 4,00 PLN więcej, żeby mieć taki sam poziom zysków, więc ja dam 3,80 PLN i może się uda. Ludzi co tam się przejmie w ok. 80%, a resztę się dokoptuje i wyjdziemy na swoje.”. Kiedy jednak pojawia się konieczność zrobienia wyjaśnień cenowych, to okazuje się, że taki sposób liczenia może nie przejść i wówczas pojawia się ryzyko potknięcia przy obliczeniach wynagrodzeń, dlatego też bezpieczniej jest stwierdzić, że takie wyjaśnienia to tajemnica przedsiębiorstwa i nikt nie wytknie błędu w obliczeniach. A w interesie Zamawiającego niestety jest to, aby nie odrzucać ofert mających niekiedy zbawienny wpływ na jego budżet.
Co ciekawe nie potrafię zrozumieć, co może być niejawnego w takim dokumencie, skoro wszyscy wiedzą, że obowiązuje minimalne wynagrodzenie, że składki ZUS są w takiej, a nie innej wysokości i obowiązują każdego w równej mierze (może poza składką wypadkową), że urlopy są należne wszystkim pracownikom w ustawowej wysokości itp. Nie mniej zacytowanie w uzasadnieniu wyrwanych z kontekstu kilku zdań osobistości znanej w kręgach prawniczych czy też wskazanie jakiejś sygnatury sądowej lub KIO sprzed kilku lat ze sprawy mającej niewielki związek z przekazywanymi danymi jest dla bardzo wielu Zamawiających wystarczające. Podobnie jak to, że żadne z takich wyjaśnień nie są przestawiane kadrowcom, których Zamawiający niechybnie u siebie posiada i którzy mając naliczać w taki sposób wynagrodzenie zapewne nie złożyli by podpisu pod taką listą płac obawiając się konsekwencji służbowych albo karnych.
Aaa, czyli branża ochrony? :) O nadużywaniu tajemnicy pisałem nie raz, choćby i tutaj: https://www.wszponachzamowien.pl/?p=5186 I pełna zgoda – wielu zamawiających niestety niezbyt kwapi się do tego, aby zastrzeżenie tajemnicy faktycznie zbadać. Inna sprawa natomiast to kwestia rażąco niskiej ceny w ochronie – mam wrażenie, że to jeden z tych tematów, w których papier przyjmie wszystko, a niewiele to ma wspólnego z rzeczywistością.
U zamawiających często dogłębna analiza obliczenia ceny jest mocno utrudniona, a to przez brak odpowiednich kwalifikacji osób, albo w ogóle brak odpowiednich osób. Kwestia niezasadnego zastrzegania jako tajemnicy powinna być po prostu tępiona.