Tak się ciekawie złożyło, że niemal jednocześnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącą wybranych zagadnień związanych ze stosowaniem przepisów o koncesji oraz o partnerstwie publiczno-prywatnym (dostępna tutaj) ukaże się na łamach „Zamówień Publicznych. Doradcy” mój tekst na temat zamówień publicznych udzielanych przez koncesjonariuszy (w związku z art. 131 ustawy Pzp). Rzecz jasna, do lektury serdecznie zapraszam.

Pisząc swój tekst (którego pierwotna wersja powstała jeszcze w ubiegłym roku) opinii UZP rzecz jasna nie znałem (ta pokazała się na stronie Urzędu gdy numer był już w druku). Na tle innych ostatnio wydawanych opinii UZP ta zdecydowanie wyróżnia się pozytywnie, a w zakresie, w którym tematycznie opinia jest zbieżna z tematem mojego artykułu (punkt IV opinii) pojawiła się między mną a UZP pewna rozbieżność merytoryczna. Samo uzasadnienie zawarte w opinii nie przekonało mnie do zmiany zdania, choć żal, że nie mogłem wykorzystać tego wątku szerzej w swoim tekście.

Nie chcąc tutaj przepisywać swojego tekstu zaznaczę tylko w skrócie, iż chodzi o problem związany z poniekąd sprzecznymi przepisami (nie tylko naszych ustaw, ale i dyrektywy 2004/18/WE). Z jednej strony ustawa o koncesji pozwala na posługiwanie się zdolnościami innych podmiotów w celu udowodnienia spełnienia warunków – chciałoby się napisać, że analogicznie do art. 26 ust. 2b Pzp, ale po pierwsze przepis w ustawie o koncesji był blisko rok wcześniej, a po drugie, zakres tego uprawnienia jest nieco inny. Oznacza to, że na przykład, gdy koncesjonariuszem ma być nie firma budowlana, a organizator przedsięwzięcia, mający zaplecze finansowe, w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych wskaże przyszłego podwykonawcę. Z drugiej strony art. 131 Pzp nakazuje koncesjonariuszowi wybór podwykonawców robót budowlanych o dużej wartości w trybie konkurencyjnym. Jak tu jedno z drugim pogodzić?

Autor opinii UZP znajduje wyjście w ostatnich słowach art. 131 ust. 3. Czyli tam, gdzie mowa o tym, iż obowiązek wyboru podwykonawcy w trybie konkurencyjnym nie dotyczy sytuacji, gdy chodzi o „podmiot, z którym koncesjonariusz zawarł umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji”. Stanowi to przełożenie do polskiego prawa „grup przedsiębiorstw, utworzonych w celu uzyskania koncesji”, o których mowa w art. 63 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE. Oba pojęcia są odrobinę nieprecyzyjne. Autor opinii UZP odczytuje je rozszerzająco, dopuszczając tutaj także sytuację, w której mowa o umowie między przyszłym podwykonawcą a koncesjonariuszem, dzięki której ten ostatni wykorzystuje potencjał pierwszego w celu uzyskania koncesji. Mi jakoś się to nie widzi. „Wspólne ubieganie się o udzielenie koncesji” mi natomiast nasuwa na myśl tylko takie podmioty, które mogą uzyskać koncesję. Podwykonawca – nigdy nie będzie stroną umowy koncesji, zatem nie można mówić, że ta miałaby zostać mu udzielona.

Z drugiej strony jednak wyjaśnienie UZP (swoją drogą, parę dni wcześniej rozmawiałem na ten temat z panią Agnieszką Ferek, która również to traktowała jako wyjście z sytuacji) stanowi jedyne rozwiązanie logiczne problemu na pozór nierozwiązywalnego. Być może zatem warto z tej opinii skorzystać :)

Tak czy owak, ja jeszcze raz zapraszam do lektury wrześniowego „Doradcy” :)