Wycofanie i zmiana oferty

Temat technicznej strony wycofania lub zmiany oferty przed terminem składania ofert powraca jak bumerang, co jakiś czas, czy to przy realnych, czy to przy wirtualnych spotkaniach, głównie z zamawiającymi. I często pojawia się zdziwienie niepomierne: jak to, to jak Jasiek złoży mi ofertę, a potem przyjdzie i powie, że się rozmyślił i chce ją wycofać, to nie powinienem mu jej oddawać? Cóż, w gruncie rzeczy, faktycznie nie powinien, bo bierze na siebie ryzyko, którego zamawiający jednak ponosić nie powinien. W sytuacji, gdy Jaśka dobrze znamy, wiemy dobrze kim jest, startuje u nas w przetargach nieustająco, ryzyko może i faktycznie nie jest zbyt wielkie – wciąż jednak istnieje. Gdyby jednak oddawać każdemu jak leci, rodziłoby to ogromne pole dla nadużyć dla wykonawców. Nic bowiem prostszego, jak wysłać człowieka, aby poprosił o zwrot oferty, tyle że… konkurencji ;) A gdyby nawet na boku zostawić takie nieczyste zagrywki pomiędzy wykonawcami, to równie dobrze może dojść do sytuacji, w której wycofania oferty będzie chciała dokonać oferta zupełnie do tego nieupoważniona.

Pamiętajmy bowiem, że złożenie oferty, to złożenie oświadczenia woli. Oczywiście, do momentu upływu terminu składania ofert to oświadczenie nie wiąże jeszcze wykonawcy (okres związania ofertą rozpoczyna się w momencie upływu tego terminu), dzięki czemu sama instytucja wycofania lub zmiany oferty jak najbardziej ma sens. Chociaż jednak oświadczenie nie wiąże, to jednak jest już złożone. I do wycofania tego oświadczenia lub jego zmiany potrzebne jest oświadczenie woli analogiczne do złożenia oferty. Także skoro ofertę może w imieniu wykonawcy złożyć tylko osoba odpowiednio do tego upoważniona, to także analogiczna zasada obowiązuje w przypadku jej wycofania czy zmiany. Jak zatem to robić?

Cóż, sprawa pierwsza i podstawowa: nie oddawać fizycznie oferty, gdy tylko przyjdzie człowiek i powie że ją wycofuje, czy chce ją zmienić. Skoro oferta musi być pisemna, to również i oświadczenie o wycofaniu oferty powinno być pisemne (z wyjątkiem sytuacji, gdy zamawiający dopuścił formę elektroniczną, zgodnie z art. 82 ust. 2 Pzp). Przy zmianie oferty tym bardziej – zmieniona oferta nie może być w innej formie niż dopuszczalna dla oferty „w ogóle”. A zatem człowiek, który będzie chciał wycofać lub zmienić ofertę nie powinien dostać „starej” oferty z powrotem, a to on powinien nam zostawić odpowiednie oświadczenie woli o wycofaniu lub zmianie. Oświadczenie o wycofaniu nie musi nic zawierać szczególnego, chyba że potrzebne jest pełnomocnictwo czy podobny dokument dla osoby, która je podpisała (nie jest konieczne, jeśli odpowiednio wynika to z wycofywanej oferty). Oświadczenie o zmianie musi rzecz jasna zawierać także informację o tym co i jak jest zmieniane. Może to być w jednym zdaniu („na stronie pierwszej w akapicie piątej zmieniamy liczbę 24 na 36”), a może to być i w bardziej rozbudowanej formie („w miejsce dotychczasowej oferty składamy nową”). Oświadczenie o zmianie oferty musi też być złożonej w takiej postaci, aby zamawiający nie mógł się z nim zapoznać przed otwarciem ofert (choć sama informacja, że to zmiana oferty, na kopercie niezmiernie się przyda).

Co dalej? Zamawiający przyjmuje takie oświadczenie. Zabiera je ze sobą na otwarcie ofert. Otwiera oferty, zaczynając od tych oświadczeń o zmianie oferty lub jej wycofaniu. Spójrzmy na to na przykładzie. Wykonawca A złożył oświadczenie, że wycofuje swoją ofertę. Zamawiający otwiera kopertę z wycofaniem, sprawdza, czego to dotyczy, a następnie otwiera ofertę, która ma być wycofana i bada, czy osoba podpisująca wycofanie faktycznie mogła tego dokonać. Jeśli wszystko jest w porządku – po prostu nie odczytuje danych z tej oferty. Jeśli zaś okazuje się, że wycofanie podpisał człowiek, który nie miał do tego pełnomocnictw – cóż, nie ma innego wyjścia, niż potraktować „wycofywaną” ofertę jako złożoną i oświadczenie o wycofaniu odłożyć ad acta. Analogicznie ze zmianą – jeśli zmiana jest ok, odczytujemy to co wynika z oferty po zmianie, jeśli zmiana nie jest ok, odczytujemy ofertę pierwotną.

Dlaczego nie możemy zrobić tego zaraz gdy przyjdzie człowiek i powie, że chce wycofać ofertę? Ano dlatego, że nijak nie da się przeprowadzić tej procedury bez otwarcia koperty z wycofywaną ofertą (po to by sprawdzić, czy faktycznie to jest oferta tego, kto chce ją wycofać – a pamiętajmy, że nierzadko choć na kopercie jest na przykład tylko jedna pieczątka, wewnątrz znajduje się konsorcjum). Jeśli otworzymy taką kopertę przed otwarciem ofert i okaże się, że wycofanie jest nieskuteczne… cóż, będzie klops w postaci naruszenia przez zamawiającego art. 86 ust. 1 Pzp.

Że otwarcie ofert będzie dłużej trwało? Tak, zgoda. Że skomplikowane? Nie powiedziałbym. Ale najważniejsze, że zamawiający nie ponosi wtedy ryzyka, że odda ofertę komuś, komu nie powinien był jej oddawać. A cała sprawa będzie odpowiednio udokumentowana, bo będzie dysponował odpowiednimi oświadczeniami o zmianie lub wycofaniu oferty. Sprawnie i przejrzyście, a o to w całym postępowaniu chodzi.

A po upływie terminu składania ofert? Cóż, wtedy (choćby minutę po tym terminie) żadne oświadczenie wykonawcy nie pomoże. Związanie ofertą zobowiązuje :) Choć był lata temu przepis w ustawie, który mówił o zabieraniu wadium wykonawcy, który wycofa ofertę po terminie składania ofert. Równie niespodziewanie jak się pojawił, tak szybko z ustawy zniknął. Jeden z przykadów niechlujstwa przy pisaniu naszego prawa :)

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.