Art. 24 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi od początku (tj od momentu gdy dotarł do mnie pierwszy projekt do pastwienia się nad nim) był tym przepisem tej ustawy, który najmniej mi się podobał. Nie podobały mi się szczegółowe rozwiązania tam przyjęte, moim zdaniem niedopracowane, nie dostrzegałem też głębszego sensu we wprowadzaniu do ustawy podobnego ograniczenia. A przypomnijmy, przepis ten stanowi, iż okres, na który umowa koncesji może być zawarta nie powinien przekroczyć 30 lat (w przypadku usług – 15), chyba że przewidziany okres zwrotu nakładów koncejsonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji jest dłuższy niż 30 (15) lat.

W uzasadnieniu projektu ustawy jego twórca napisał, iż źródło przepisu jest następujące: „Ze względu na to, że zawieranie umów długoterminowych niekorzystnie wpływa na zachowanie konkurencyjności, jest zasadne ograniczenie terminu na który zostaje zawarta umowa koncesji.” Dokładnie to samo zdanie znajduje się także w komentarzu A. Panasiuka do ustawy. Specjalnie mnie nie przekonuje. Warto przy tym pamiętać, że postępowanie o udzielenie koncesji jet postępowaniem konkurencyjnym, a czas trwania koncesji zwykle jednym z podstawowych kryteriów oceny ofert. Śladów podobnego ograniczenia w dyrektywie 2004/18/WE nie znajdziemy.

Nie rozumiałem również tego, że zarówno w ust. 1, jak i ust. 2 art. 24 ustawy o koncesji długość trwania umowy koncesji od okresu zwrotu nakładów koncesjonariusza. Na przykład: jeśli okres zwrotu nakładów koncesjonariusza wynosi 40 lat, to mogę zawrzeć umowę na dłużej niż 30 lat. Problem powstanie jednak wtedy, gdy okres zwrotu nakładów wyniesie 30 lat. Czy w tej sytuacji można zawrzeć umowę na czas dłuższy niż 30 lat? Nie, art. 24 ust. 2 ustawy o koncesji na to już nie pozwala. Czy będzie się opłacało to koncesjonariuszowi? Także nie, bo oprócz zwrotu poniesionych nakładów chciałby on także osiągnąć pewien zysk (a zwrot nakładów to tylko zwrot tych kosztów, jakie poniósł w związku z koncesją). Zapewne kilka lat dłuższy okres koncesji już by go zadowolił. Zatem operowanie w tym wypadku pojęciem „zwrotu nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji” jest chybione.

Ostatnimi czasy natomiast pewna dyskusja podczas przygotowywania materiałów do koncesji zwróciła mi uwagę na jeszcze jeden problem związany z art. 24 ustawy o koncesji, którego wcześniej sam nie dostrzegałem. Mianowicie w ust. 1 wskazano, iż wyznaczony tam termin 30 lat (lub 15 dla usług, ale usługi zostawmy na boku, bo tam może to nie występować) dotyczy „okresu, na który zostaje zawarta umowa koncesji”. „Okres, na który zostaje zawarta umowa koncesji” obejmuje zatem nie tylko okres eksploatacji, ale także okres budowy tego, co ma być tejże eksploatacji przedmiotem. Tymczasem w ust. 2 mowa jest o tym, że okres, na który zostaje zawarta umowa koncesji może być dłuższy, o ile przewidywany „okres zwrotu nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji jest dłuższy nić okres, o którym mowa w ust. 1”. Widzę tutaj rozjechanie się tych przepisów. Jeśli wykonawca planuje, że budowa będzie trwała 3 lata, a okres zwrotu nakładów wynosiłby 30 lat (pomińmy na moment, dla uproszczenia zysk) – czy moglibyśmy zawrzeć umowę na 33 lata? Chyba nie, bo przecież okres zwrotu nakładów nie jest dłuższy niż okres 30 lat wskazanych w ust. 1. Problem zatem polega na tym, że przedłużyć okres obowiązywania umowy koncesji ponad 30 lat można tylko wtedy gdy okres eksploatacji konieczny do odzyskania nakładów na koncesję (wszak tylko w okresie eksploatacji następuje zwrot tych nakładów) jest dłuższy niż 30 lat. I zostajemy z czarną dziurą :) Gdy dołożymy wspomniany wcześniej, a pominięty tutaj zysk (okres zwrotu nakładów to 30 lat + załóżmy, kolejne 5 lat wypracowywania czystego zysku), czarna dziura robi się jeszcze większa.

Konieczność twórczego interpretowania przepisów w celu uniknięcia tej czarnej dziury (co może być decydujące dla sukcesu całego przedsięwzięcia) jest o tyle niebezpieczna, że ustawodawca przewidział dość bolesne sankcje w przypadku jego niedochowania. Z jednej strony dla wykonawcy (art. 24 ust. 3 ustawy o koncesji – jeśli przesłanki umowy dłuższej niż 30 lat nie zostały spełnione, niezależnie od tego, co napisano w umowie, obowiązuje ona 30 lat), z drugiej dla zamawiającego (art. 17a ust. 2 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych). Może zatem, jeśli już ustawodawca koniecznie chce ograniczać swobodę umów w tym zakresie, zamieniłby w art. 24 ust. 1 ustawy o koncesji „okres, na który zostaje zawarta umowa koncesji” na „okres eksploatacji”, a w ust. 2 uwzględnił także to, że podmioty prywatne działają w celu osiągnięcia zysku? Mógłby też zastanowić się nad zmianą wskazanego w art. 17 ust. 3 kryterium oceny ofert – jest „czas trwania koncesji”, co jest dość niejednoznaczne, bardziej wskazane byłoby chyba „okres eksploatacji”.