Na początek małe post scriptum do tekstu z ostatniego poniedziałku. Pisałem tam, że nie znalazłem przypadku, aby KIO zajęło się odwołaniem wniesionym w zamówieniu na usługę społeczną o wartości poniżej 750 tys. euro. Okazuje się, że coś takiego się zdarzyło, tyle, że wyrok nie został opublikowany. Trop dostarczył tekst S. Wikariaka opublikowany na łamach GP w ostatni czwartek. Mianowicie w wyroku z 27 czerwca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1127/17 Izba uwzględniła odwołanie wniesione w zamówieniu takiego rodzaju, a rozstrzygnięcie to zaskarżył Prezes UZP. Skargę oddalił Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z 25 sierpnia 2017 r., sygn. akt IX Ca 807/17 (pełen tekst tutaj), który potwierdził prawo do odwołania również w tego typu zamówieniach.
Jednak jak robić to w praktyce? Sytuacja będąca podstawą orzekania olsztyńskiego sądu może nam tu świetnie posłużyć jako przykład negatywny. KIO uwzględniło odwołanie, które wniesiono na czynność unieważnienia postępowania. Jednak w katalogu czynności, na które przysługuje odwołanie poniżej progów unijnych, wyrażonym w art. 180 ust. 2 Pzp, unieważnienia postępowania nie ma. Z tego powodu sąd postanowił wyrok KIO uchylić i odrzucić odwołanie. Bo przecież próg 750 tys. euro w usługach społecznych to także próg unijnych. A zatem w postępowaniach poniżej tego progu możliwość odwołania jest mocno ograniczona.
Tak się złożyło, że przepisy o usługach społecznych wchodziły w życie jednocześnie z przepisem, który nakładał na zamawiających obowiązek wymagania przez zamawiającego od wykonawców zatrudnienia osób wykonujących zamówienie na umowę o pracę, jeśli obowiązki przez nie wykonywane mają charakter takiej umowy. Dwie branże, w których problem ten chyba najbardziej doskwiera (a przynajmniej jest najbardziej nagłaśniany) to rynek sprzątania oraz ochrony. I okazało się, że stosowny przepis objął tylko sprzątanie, a ochronę już nie, ponieważ jest usługą społeczną. Czy z nadużyciami na tym polu można walczyć?
Oczywiście, nie jestem zwolennikiem wielu rozwiązań w obecnej ustawie Pzp. Należy do nich art. 29 ust. 3a. Łatwo sobie wyobrazić jego zastosowanie przy sprzątaniu i ochronie (gdzie – jak się składa – nie obowiązuje), ale znacznie trudniej przy robocie budowlanej za paręset milionów złotych. Mamy art. 22 § 11 Kp, którego egzekucją powinny się zajmować stosowne organy. Po drugie, pojawiły się też regulacje, które zadziałały w praktyce na większą skalę – zrównujące minimalne wynagrodzenie za wykonywanie pracy oraz zlecenia. Nawet zatem jeżeli zamawiający nie stosuje (bo nie musi) art. 29 ust. 3a w przetargu na ochronę, to wykonawca pewnych zasad przestrzegać tak czy owak musi.
A co jeśli nie przestrzega? Znakomity przykład pojawił się w innym artykule z GP, tym razem z poprzedniego czwartku. Chodziło tam nie o ochronę, ale o budowlankę i o fakt, że wykonawca przygotowując swój kosztorys ofertowy ofertę użył pirackiego oprogramowania. Co zarzucił zamawiający wykonawcy? Czyn nieuczciwej konkurencji. I KIO w wyroku z 5 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1186/17) jakże słusznie ten zarzut podtrzymało. Wszak zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem tejże nieuczciwej konkurencji jest „działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” A wykonawca naruszył prawo używając pirackiego programu i zagroził lub naruszył interes konkurenta, bo mógł dzięki temu obniżyć koszty swojej działalności i zaoferować niższą cenę (nie wspominając o naruszeniu interesu producenta tego oprogramowania – swoją drogą, wydawcy kwartalnika „Buduj z Głową”).
Jak to się przekłada na przetargi na usługi społeczne na ochronę? Załóżmy, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu na usługi społeczne poniżej progu 750 tys. euro, w której wysokość wynagrodzenia wykonawcy jednoznacznie wskazuje, że nie skalkulował go w wysokości zapewniającej wypełnienie swoich obowiązków wobec pracowników. Czyn nieuczciwej konkurencji jak się patrzy. Skoro* prawo do odwołania przysługuje, a zakres tego prawa obejmuje również wybór najkorzystniejszej oferty, można zarzucić zamawiającemu wybór oferty, której wybrać nie powinien. Trudniej niestety jest znaleźć przepis, do którego naruszenia doszło w toku postępowania. Art. 89, gdzie mowa o odrzuceniu oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji tu nie obowiązuje. Art. 138o w tym zakresie nie odnosi się do innych regulacji ustawowych, a jedynie zawiera kilka obowiązków formalnych i ogólnych zasad. Niestety, zasady zachowania uczciwej konkurencji wśród nich nie ma.
Można jednak zastanowić się nad tym, czy oferta przygotowana z naruszeniem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia (albo raczej mająca na celu ich obejście, bo przecież w momencie złożenia oferty jeszcze przepisy nie zostały naruszone) nie stanowi nieważnej czynności prawnej w rozumieniu art. 58 kc. Bo przecież jest nią czynność sprzeczna z prawem lub mająca na celu obejście przepisu prawa. Nieważna jest też czynność sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. I dostrzegam tutaj bardzo wiele wspólnego z wspomnianym wyżej art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zresztą, nie tylko ja – takie powiązanie znajdziemy np. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2006 r. (sygn. akt II CK 378/05) – co prawda w odniesieniu do umowy, a nie oferty, i w odniesieniu do innego rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji, ale to przecież niczego nie zmienia. Jeśli zatem złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji uznamy za nieważną czynność prawną, to wybór tej oferty w postępowaniu na usługi społeczne poniżej 750 tys. euro będzie można przed KIO kwestionować**. Jak bowiem można wybrać ofertę bezwzględnie nieważną?
*) Znacznie łatwiej dziś użyć słowa „skoro”, zamiast „jeżeli”, którym posłużyłbym się przed lekturą czwartkowego artykułu z GP :)
**) Ale tutaj na wszelki wypadek wolę pozostać jednak przy „jeśli”.
Ps. Dzięki czujności jednego z czytelników: w pierwszym akapicie napisałem, że sąd oddalił skargę Prezesa UZP. Oczywiście sąd jej nie oddalił. Uwzględnił ją jednak z innego powodu (nie tego, który podnosił Prezes UZP i który jest tematem niniejszego tekstu). Dziękuję!