Kluczowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Zwykle niepozbawiona wad, choćby i drobnych czy nieumyślnych (mam wrażenie, że spora w tym zasługa metody „ctrl+c – ctrl+v”). W celu usuwania tych wad ustawodawca stworzył art. 38 ustawy Pzp, który w praktyce odnosi się do dwóch kwestii (niekiedy ze sobą powiązanych): możliwości składania przez wykonawców próśb o wyjaśnienie treści SIWZ oraz możliwości zmiany tejże SIWZ przez zamawiającego. Oczywiście, elementy te są często ze sobą powiązane – nierzadko zdarza się, że to właśnie po analizie prośby o wyjaśnienie treści SIWZ zamawiający decyduje się na jej zmianę. Działają też niezależnie – gdy prośba o wyjaśnienie wymaga po prostu wyjaśnienia („problemu nie ma, kwestia jest wyjaśniona w rozdziale VIII na str. 39” itp.) albo gdy zmianę SIWZ zamawiający przeprowadza ze swojej własnej inicjatywy.
Z różnych powodów, o których wiele pisano, ustawodawca wprowadził w ustawie obowiązek wyjaśnienia treści SIWZ, o ile stosowny wniosek wpłynie w określonym terminie. Samą koncepcję terminu dziś zostawiamy na boku, nie od dziś budzi on kontrowersje (choćby na tle zgodności z dyrektywami). Warto tylko wspomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest nie tylko odpowiadanie na te pytania, które wpłynęły w terminie wynikającym z art. 38 ust. 1 Pzp, ale także na pytania złożone później, jeśli tylko mają one sens. A mają sens wtedy, gdy wskazują, że faktycznie istnieje wątpliwość, która może mieć wpływ na kalkulację kosztów czy w ogóle zrozumienie zakresu zamówienia.
Zdarza się jednak też tak, że zamawiający dostaje od wykonawców pytania/pisma, których zakwalifikowanie jako „wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ” bywa wątpliwe. Jednym z takich przykładów są wnioski o zmianę treści SIWZ. Czy zamawiający ma je traktować zgodnie z regułami opisanymi w art. 38 ust. 1 Pzp – a zatem czy ma obowiązek odpowiedzieć na taki wniosek, jeśli wpłynął w określonym terminie? Cóż, to zależy. Jeśli wykonawca pisze: „Proszę o zmianę parametru X z 6 na 5” i nic więcej – w moim odczuciu nazwać tego wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ nie istnieje. Jeśli doda do tego: „Wynika to z tego, że parametr 6 jest trudno osiągalny i do niczego niepotrzebny takiemu podmiotowi jak zamawiający” – formalnie rzecz biorąc także, choć takie wyjaśnienie na pewno prędzej skłoni zamawiającego do przemyślenia swoich potrzeb. Jeśli jednak wniosek taki będzie umotywowany jakimiś niejasnościami w SIWZ, odejściem od rynkowych realiów i służyć będzie – niezależnie od sposobu sformułowania – wyjaśnieniu faktycznej wątpliwości wykonawcy – należy go traktować jako wniosek o wyjaśnienie.
Inny przypadek to pytania z gatunku: jeśli zaoferuję przedmiot X, to czy zamawiający uzna, że spełnia on wymóg Y? I tu też może być różnie. Czasami niezgodność jest oczywista, a pytanie służy znowu przede wszystkim jako sposób do skłonienia zamawiającego do zadumy nad swoimi wymaganiami. Czasami jednak tak sformułowane pytanie wskazuje na to, że wymogi zamawiającego są niejasne, niekoniecznie tak samo zrozumiałe dla wszystkich uczestników postępowania. I znowuż, w takim wypadku, niezależnie od sposobu sformułowania pytania, wykonawcom należy się wyjaśnienie, jak należy odpowiedni wymóg rozumieć (a niekiedy – wręcz zmiana siwz w celu ujednolicenia zapisu). Szczególnie istotne takie pytanie może być w sytuacji, gdy wymóg zamawiającego (albo inny zapis siwz – np. kryterium oceny) nie jest zerojedynkowy. Gdy zamawiający napisze, że przedmiot ma być „ładny” – a wykonawca spyta czy przedmiot X jest w ocenie zamawiającego ładny – trudno nie uznać pytania za wniosek o wyjaśnienie treści siwz. Oczywiście – „ładny” to przejaskrawiony nieco przykład, ale przecież od takich nie do końca precyzyjnych pojęć często nie da się uciec. Zamieńmy „ładny” na np. „ergonomiczny”, „wytrzymały”, „dostosowany do…”.
Może zatem się okazać, że choć wykonawca w treści pisma powołuje się na art. 38 ust. 1 Pzp, samo pismo nie jest wnioskiem o wyjaśnienie treści siwz. Trudno jednak tutaj o jednoznaczną regułkę, kiedy tak jest, a kiedy nie. W przypadku każdej wątpliwości, zamawiający powinien traktować zadane pytanie/wniosek właśnie jako prośbę o wyjaśnienie (wszak za wnioskiem o zmianę siwz czy pytaniem o zgodność może czaić się właśnie niezrozumiałość SIWZ). Ba, w mojej opinii zamawiający powinien odpowiadać na każde pytanie wykonawcy z wyjątkiem chyba tylko dwóch przypadków: gdy ma do czynienia z kilkoma pytaniami o to samo (choć zanim się podejmie decyzję o pozostawieniu bez odpowiedzi zawsze trzeba przemyśleć, czy wcześniejsze odpowiedzi na pewno były jednoznaczne i zrozumiale sformułowane) oraz gdy pytanie jest nieistotne, a czasu na odpowiedź już po prostu nie ma (i na dodatek minął termin z art. 38 ust. 1 Pzp). W ten sposób unika się wątpliwości, potencjalnych kłopotów z kontrolami, a także wychodzi się na przeciw wykonawcom. Bo pamiętajmy, że odpowiadając na pytania, zamawiający zwiększa prawdopodobieństwo uzyskania ofert, zwiększa konkurencyjność. A o to przecież tu chodzi.