O płaceniu konsorcjum

Kilka miesięcy temu wspominałem w szponach o niecodziennym wyroku SN, który uznał, że gdy zamówienie realizuje konsorcjum, a podwykonawca nie dostanie należnej mu zapłaty, zamawiający nie może dochodzić zwrotu wypłaconego wynagrodzenia od jednego z członków konsorcjum. Wyrok nieco kuriozalny w kontekście zasady solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum za wykonanie zamówienia wynikającej z art. 141 Pzp, a także innego wyroku SN sprzed paru lat, który w tamtym tekście również wskazałem. Szkolenie, w jakim niedawno uczestniczyłem uświadomiło mi, że stanowisko SN zaowocowało rozmaitymi pomysłami na uniknięcie problemu. Bo przecież sąd wskazał, że zamawiający sam sobie winien, bo powinien tak skonstruować zapisy umowy, aby jego interesy były respektowane.

Cóż, niewątpliwie umowy powinny zawierać określone zapisy mające zabezpieczyć interesy zamawiającego, wydawało się jednak, że są kwestie wynikające bezpośrednio z prawa, które pozwalają pewnych kwestii nie drążyć nadmiernie szczegółowo – wszak nie ma sensu przepisywać kodeksu cywilnego czy Pzp do umowy :) A zatem wprowadzanie zapisu do umowy o tym, że członkowie konsorcjum są solidarnie odpowiedzialni wobec zamawiającego w mojej opinii zawsze było niepotrzebną przesadą – choć wzmiankowany wyrok SN nieco tym przeświadczeniem zachwiał.

Jednak na wypadek, gdyby zamówienie miało zostać udzielone wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie warto pomyśleć w umowie o uregulowaniu pewnych kwestii, a by w stosunkach na linii zamawiający – wykonawca panował ład, a nie chaos. Na szkoleniu, o którym wspominam (skądinąd bardzo dobrym) pojawił się problem lidera konsorcjum – fakt, nie jest to pojęcie znane prawu. Zresztą, konsorcjum także właściwie nie, ale w Pzp znajdziemy przepisy o podmiotach wspólnie ubiegających się o zamówienie i o obowiązku ustanowienia przez nich pełnomocnika do wykonywania określonych czynności w postępowaniu. Oczywiście, pełnomocnik to nie automatycznie lider, ale wprowadzenie takiej instytucji do Pzp nie jest przypadkowe – wszak aby informacje sprawnie przebiegały między zamawiającym a wykonawcą konieczne są określone kanały komunikacji. One po prostu sprawę upraszczają – jeśli to zamawiający miałby przypadkowo wybierać, z którym członkiem konsorcjum będzie się kontaktować i odwrotnie – różni członkowie konsorcjum przekazywali oświadczenia zamawiającemu – zapanowałby pewien chaos.

Lider w gruncie rzeczy spełnia (choć nie ma na to żadnego przepisu, co najwyżej zwyczaj) podobną rolę. I to nie tylko w stosunku do zamawiającego, ale także do innych instytucji (choćby bankowych). Zakres jego uprawnień jest zwykle regulowany w umowie konsorcjum. Czy dla zamawiającego fakt ustanowienia takiego lidera na okres realizacji umowy ma znaczenie? I czy zamawiający może w tę sferę kontaktów między konsorcjantami ingerować, narzucając określone zasady?

Cóż, odpowiedź na pierwsze pytanie jest twierdząca. Są przynajmniej dwie kwestie, w których ona może mieć znaczenie: komunikacji oraz płatności. W zakresie komunikacji – życie znacznie się upraszcza (podobnie jak w postępowaniu), gdy będzie jasno określone na czyje ręce należy składać określone oświadczenia (i odwrotnie – kto w imieniu konsorcjum ma składać oświadczenia zamawiającemu). W innym wypadku sytuacja może się komplikować. Na szczęście w dobie powszechnej komunikacji elektronicznej problem ten często traci na znaczeniu (nic prostszego niż wskazać kilku adresatów), ale nie do końca (nie każde oświadczenie można złożyć w tej formie, nie rozwiązuje to też problemu w komunikacji od wykonawcy do zamawiającego).

W zakresie płatności pojawia się problem, kto powinien wystawić fakturę i komu zamawiający powinien płacić. Teoretycznie powinno być to dla zamawiającego obojętne i nie powinno stanowić problemu płacenie kilku różnym podmiotom. Problem pojawia się wtedy, gdy w samym konsorcjum dochodzi do tarć i zamawiający dostaje faktury na kwotę większą od łącznego wynagrodzenia konsorcjum. Tu również jeden kanał płatności pozwala unikać nieporozumień i łatwiej kontrolować całą sytuację*.

Stąd, skoro tego typu rozwiązania mają przywołane wyżej zalety, to odpowiedź na drugie pytanie też może być twierdząca. Tym bardziej, że dla wykonawcy przyjęcie tego rozwiązania jest w zasadzie obojętne (szczególnie z punktu widzenia podatkowego). Swoją drogą, warunki ogólne FIDIC również przewidują „partnera wiodącego” (dla komunikacji i wiążących decyzji).

*) Pozwala także wyeliminować omijanie przepisów podatkowych stanowiące niewątpliwie czyn nieuczciwej konkurencji: wykonawca tworzy tyle odrębnych podmiotów, aby podzielić wynagrodzenie na tyle części, by każdy z tych podmiotów nie był podatnikiem podatku VAT. Jednak w takim wypadku zamawiający powinien reagować już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.