Wśród licznych zmian, jakie przyniosła nowelizacja ustawy Pzp, znajdują się także nowe przepisy dotyczące korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego. Jest m.in. nowy art. 25a ust. 3 Pzp, który zobowiązuje wykonawcę, aby ten złożył zarówno swój JEDZ, jak i JEDZ podmiotu trzeciego, na którego potencjale polega, a w przypadku postępowań podprogowych – zawarł w oświadczeniu zastępującym tam JEDZ informację o takim podmiocie. Z powyższego wynika, że wykonawca już składając JEDZa albo oświadczenie „podprogowe” – a zatem w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty (zależnie od trybu) – ujawnia podmiot trzeci.

Z kolei w nowym art. 22a Pzp, w którym uregulowano m.in. zasady korzystania z potencjału podmiotów trzecich, zawarto ust 6, zgodnie z którym w pewnych okolicznościach wykonawca może zrezygnować lub zastąpić podmiot trzeci wskazany we wniosku/ofercie. Będzie to możliwe, gdy okaże się, że potencjał podmiotu trzeciego jest niewystarczający do wykazania spełnienia warunków udziału lub podmiot ten będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. W tej sytuacji wykonawca będzie mógł wskazać inny podmiot (podmioty) lub samemu wykazać spełnianie odpowiednich warunków.

Ciekawostką jest natomiast fakt, że ustawodawca nie przewidział takiej możliwości w sytuacji odwrotnej – tj. gdy wykonawca składał wniosek/ofertę bez powołania się na potencjał podmiotów trzecich, ale okazało się, że jego własny potencjał nie jest wystarczający dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W dotychczasowej praktyce zwykle nie był to problem – jeśli wykonawca sam nie spełniał warunków, w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mógł powołać się na potencjał podmiotu trzeciego, którego dopiero w tym momencie ujawniał (nie wiedzieć jakim cudem, zobowiązania podmiotów trzecich zawsze pochodziły sprzed daty złożenia oferty, a zatem wykonawca wykazywał spełnienie warunków udziału na ten moment). Wyjątki co prawda się zdarzały – jednak zwykle dotyczyły wpadek na innym gruncie (np. wykonawca wskazując, że podmiot trzeci będzie podwykonawcą, stawał w sprzeczności z ofertą, w której pisał, że z podwykonawców nie skorzysta, albo ze specyfikacją, w której zamawiający tego zabronił). Czy nadal taki zabieg będzie możliwy?

Problem w tym, że zakładając racjonalność ustawodawcy możnaby uznać, że skoro w ustawie dopuścił stosowanie jednej możliwości, a drugą pominął milczeniem (mimo że należałoby traktować je równoważnie), to miał w tym jakiś cel. Ponadto zażądał, aby podmioty trzecie wskazywać już w oświadczeniu składanym wraz z wnioskiem/ofertą, a wspomniany art. 22a ust. 6 Pzp oraz analogiczny zapis art. 36b ust. 2 Pzp dotyczącego etapu realizacji umowy stanowią jedyne wyjątki od tej reguły. Z drugiej strony dopuścił uzupełnianie dokumentów (w tym również JEDZów itp.). Jeśli zatem wykonawca w swoim JEDZu napisze, że nie korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, a potem złoży dokumenty niepotwierdzające spełniania warunków i zostanie wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia – cóż będzie stało na przeszkodzie, jeśli na tym etapie uzupełni nie tylko wykazy/referencje/whatever, ale także zarówno swój JEDZ (z poprawką dotyczącą podmiotów trzecich), jak i JEDZ oraz dokumenty podmiotowe i zobowiązanie podmiotu trzeciego? W zasadzie chyba nic.