Tydzień temu pojawił się w szponach tekst o nadużywaniu w zamówieniach publicznych ryczałtu. Tak to jest bowiem, że zamawiający niezwykle często pragną wszelkie ryzyko związane z realizacją zamówienia przerzucić na wykonawcę. Zmiany cen na rynku? Żadnej waloryzacji, cena jest niezmienna. Dodatkowa, nieprzewidziana robota? Żadne dodatkowe wynagrodzenie, przecież jest ryczałt. I idąc tym tropem czasami trafiają się nawet tacy zamawiacze, którzy twierdzą, że skoro ryczałt, to i zamówienia dodatkowe, o których mowa w art. 67 Pzp są także wykluczone. Bo przecież, jak zapisano w art. 632 kc., jeśli strony umówiły się na ryczałt, to wykonawca nie może domagać się powiększenia wynagrodzenia, choćby w chwili zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru czy zakresu prac.

Do szkodliwości nadużywania ryczałtu nie będę dziś wracał, ale czuję potrzebę sprzeciwić się przekonaniu o konflikcie art. 67 Pzp w zakresie zamówień dodatkowych oraz art. 632 kc., który stanowi o przyjęciu ryzyka oszacowania ilości niezbędnych prac w celu wykonania zamówienia w całości na wykonawcę. Bo choć ryczałt w jakiś sposób ogranicza strony, to jednak nie ogranicza absolutnie beznadziejnie. Jedną z dróg wyjścia poza ryczałt są wspomniane tydzień temu klauzule rebus sic stantibus. Ale nie jest to droga jedyna.

W skarbnicy wyroków wartych wzmianki w „szponach” znalazłem dwa dotyczące tego tematu, jeden wydany przed zawarciem umowy, a drugi po zakończeniu realizacji. W praktyce wskazują na dokładnie ten sam problem. W wyroku KIO z 2 marca 2010 r. w sprawie KIO/UZP 184/10 znajdziemy przypadek oceny treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mianowicie zamawiający ustanowił w niej regułę, że wykonawca ma ocenić, czy zakres prac opisany w dokumentacji jest wyczerpujący i jeśli nie zgłosi do niej uwag przed terminem składania ofert, to zgadza się również na wykonanie takich robót nieopisanych. Kwintesencją siwz był zapis: „Skutki finansowe ewentualnych ukrytych błędów w dokumentacji projektowej obciążają wykonawcę zamówienia. Musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia.” Podobnych kwiatków, mniej związanych z tematyką niniejszego tekstu, w tej specyfikacji było więcej.

KIO bardzo ładnie rozprawiło się z zamawiającym, który chciał wszelkie ryzyko (i to absolutnie wszelkie, włącznie z tym wynikającym z jego własnych błędów) przenieść na wykonawcę. I wskazał, że jedną z podstawowych zasad dotyczących umów w zamówieniach publicznych jest art. 140 ust. 3 Pzp. A jeśli wystąpią roboty nieoczekiwane, a konieczne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, to odpowiedni instrument zamawiający znajdzie w art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Drugie ze znalezionych orzeczeń to wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 27 sierpnia 2014 r. (sygn. akt V ACa 181/14), w którym sąd rozstrzygał sprawę powstałą już po wykonaniu umowy – gdy wykonawca został zmuszony do dodatkowych prac, których konieczność wykonania pojawiła się po odkryciu błędów w dokumentacji projektowej (cóż, dachu do zrobienia okazało się o ok. 25% więcej niż w dokumentacji), a zamawiający odmówił zapłaty za te prace, zasłaniając się ryczałtem. Co więcej – naliczył karę umowną za opóźnienie wynikające z konieczności wykonania tych dodatkowych prac. Sąd orzekł, że art. 632 kc. nie ma zastosowania w sytuacji, gdy dochodzi do nierzetelnego postępowania zamawiającego, który wprowadza w błąd wykonawcę.

Pominę dalsze rozważania o braku możliwości udzielenia zamówienia dodatkowego (słuszne z uwagi na fakt, iż mamy do czynienia z błędem, a nie z okolicznością, której nie dało się przewidzieć). Tu istotnie mamy problem, który milczeniem pominęło KIO z pierwszego wnioskowanego wyroku – cóż bowiem ma począć zamawiający w sytuacji, w której projektant popełnił błąd, nie jest to więc okoliczność nieprzewidziana – ale wydzielenie tego fragmentu robót do odrębnego zamówienia konkurencyjnego nie ma najmniejszego sensu? Jednak ten problem na szczęści rozwiązuje nam art. 72 nowej dyrektywy, którą powinniśmy wdrożyć w przepisach krajowych za dwa miesiące. Szerzej o tym problemie pisałem jakiś czas temu dla „Buduj z Głową”, numer 3/2015 i pewnie na dniach tekst ten zostanie opublikowany na stronie internetowej tego periodyku.

Podsumowując: ryczałt nie wyklucza zmiany wynagrodzenia ani możliwości zlecenia zamówienia dodatkowego. Jeśli zamawiacz orientuje się, że specyfikacja czegoś nie zawiera, albo zmieniły się przepisy – nie należy zasłaniać się ryczałtem, ale siąść do stołu i porozmawiać o zmianie warunku realizacji przedsięwzięcia. Jeśli wprowadził w błąd wykonawcę (zaniżając ilość robót lub mylnie przedstawiając warunki ich wykonania) – tym bardziej.