Zaledwie kilka miesięcy temu, w październikowym numerze „Zamówień Publicznych. Doradcy” ukazał się mój artykuł na regulacji ustawowej dotyczącej zaliczek (art. 151a Pzp), a już życie zdążyło wytknąć mi palcem problemy związane z tą regulacją, których w tekście nie przewidziałem. Zetknąłem się ze stanowiskiem, że skoro umowa nie traktuje o zaliczce, ale o płatności z góry, przedmiotowa regulacja się nie stosuje – chodziło tu konkretnie o zakaz udzielania zaliczek w przypadku zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Jasne, sam przepis nie należy do najszczęśliwszych. Co prawda jest planowana jego zmiana, ale ma dotyczyć (przynajmniej na to wskazuje projekt założeń projektu ustawy o zmianie ustawy) tylko poruszanej już tutaj kwestii zaliczek w przypadku zamówień z zakresu działalności twórczej lub artystycznej. Cóż, wypada zatem nauczyć się żyć z art. 151a i problem postawiony w pierwszym akapicie rozstrzygnąć, skoro pewnie nie jednej osobie przyjdzie się z nim zmierzyć w praktyce zamówieniowej.

Cóż, z jednym na pewno można się zgodzić. Pojęcie zaliczki z formalnego punktu widzenia nie pokrywa się w 100% z pojęciami płatności z góry, przedpłaty, czy nawet zadatku. Problem ten, choć nie w kontekście zamówień publicznych, zajmował wielu komentatorów. W przypadku każdego z tych porównań znawcy tematu potrafią wyspecyfikować jakieś cechy wyróżniające. Na przykład zaliczka sensu stricto różni się od zadatku tym, że ten ostatni dodatkowo pełni funkcję odszkodowania. Więcej na ten temat pisał R. Szostak w tekście „Zaliczka na poczet kosztów wykonania zamówienia” z numerze 4/2009 kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych”. Problem w tym, że nawet prof. Szostak nie zajął się wskazanym na wstępie tej notki problemem praktycznym; wskazał jedynie, że stosowanie przedpłaty w sektorze finansów publicznych jest wykluczone.

Gdy spojrzymy na problem zaliczek od niego innej strony, warto zwrócić uwagę, że choć wszystkie te konstrukcje teoretycznie się różnią, mają jedną podstawową cechę wspólną: oznaczają wypłatę części należnej kwoty wykonawcy przed wykonaniem świadczenia, do którego on był zobowiązany. Czy płatność z góry będzie zatem dopuszczalna w trybie zamówienia z wolnej ręki? Trzeba zwrócić tutaj uwagę na co najmniej dwie sprawy. Po pierwsze, gdy mamy do czynienia z płatnością z góry czy przedpłatą, mamy do czynienia z płatnością na poczet wynagrodzenia – podczas gdy w zamówieniach zaliczka jest dopuszczalna tylko na poczet wykonania zamówienia, a zatem na sfinansowanie jego kosztów. Po drugie, skoro zaliczka w ustawowym rozumieniu jest czymś mniej niż płatność z góry, to tym stosując klasyczną zasadę a minori ad maius – skoro nie wolno mniej to tym bardziej nie wolno więcej.

Jeśli więc mamy do czynienia z zamówieniem z wolnej ręki albo negocjacjami bez ogłoszenia – możemy zapomnieć nie tylko o zaliczce, ale o wszystkim, co idzie dalej. Jeśli inny tryb – stosować obostrzenia zawarte w art. 151a Pzp, np. obowiązek zabezpieczenia zaliczki. Inna sprawa, że tę ostatnią kwestię zamawiający powinien mieć dość często na uwadze, niezależnie od ustawowych regulacji.