Dwa tygodnie temu pisałem o niesłusznej moim zdaniem praktyce unieważniania postępowań wyłącznie z tego powodu, że upłynął termin związania ofertami. Życie tak się poukładało, że praktycznie tego samego dnia musiałem poszperać po orzeczeniach w tej sprawie dokładniej. Znalazłem kilka dodatkowych orzeczeń, w których stanowisko moje zostało potwierdzone – obok wspomnianego wyroku KIO 1261/09 także np. KIO 1581/09 czy KIO 1070/10.

Ale okazało się też, że wspomniane poprzednio orzeczenia sankcjonujące tę paskudną praktykę – uchwała KIO/KD 46/10 i wyrok KIO 2204/10 nie są odosobnionymi wypadkami przy pracy. Jest jeszcze wyrok KIO 2678/10, a także wzmianka na marginesie uzasadnienia w wyroku KIO 1144/11 („aczkolwiek ta okoliczność w przypadku stwierdzenia nieskuteczności oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą pozostawałaby bez istotnego wpływu na ocenę dalszego bytu wykonawcy w postępowaniu i możliwość wyboru jego oferty, jako że wykonawca, co do oferty którego nastąpił upływ terminu związania ofertą przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, traci możliwość uzyskania zamówienia”) i kolejna uchwała – KIO/KD 44/11. Cóż, znowuż rozbieżność w orzecznictwie. Ba w piśmiennictwie takoż, bo mec. Pieróg pisze, że można zawierać umowę po terminie związania ofertą, a autorzy komentarza z Siennej – że nie można.
Czytaj dalej →

Parę miesięcy temu szczególnego natężenia nabrała dyskusja (co ciekawe, toczona raczej poza kręgami „zamówieniowców”) na temat ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Zresztą, trudno to nazwać dyskusją, bo wypowiedzi są raczej jednostronne, a jedyne różnice zauważyć można w propozycjach leków na to całe „zło” – jest to raczej zbiorowa krytyka faktu udzielania zdecydowanej większości zamówień na polskim rynku jedynie w oparciu o kryterium najniższej ceny.

Wzięło się oczywiście z omawianego szeroko przypadku chińskiego konsorcjum COVEC budującego jedną z naszych autostrad, które nawet było podczas przetargu posądzane o rażąco niską cenę ofertową, obroniło się jednak przed KIO. A po kilku miesiącach zamawiający (GDDKiA) odstąpił od umowy z COVEC, a po Polsce przeszła fala doniesień, jak to Chińczycy nie mogli aż tyle dołożyć do dumpingowych cen zaoferowanych w przetargu, żeby zamówienie zrealizować. Czy faktycznie chodziło tu wyłącznie o cenę? Cóż, mało prawdopodobne, ale pewnie pieniądze grały w całej sprawie niebagatelną rolę. Ale czy wprowadzenie w tym wypadku dodatkowego – poza najniższą ceną – kryterium coś by zmieniło?
Czytaj dalej →

Dziś o temacie, który emocje większe budził jakiś czas temu, teraz – mam wrażenie – jakoś już sprawa ucichła. Pamiętam jednak dyskusje na ten temat, jedną sprzed roku, burzliwe, oj, burzliwe. A chodzi o możliwość unieważnienia postępowania w sytuacji, w której upłynął okres związania ofertami. Ot tak, po prostu. Co wówczas?

Wszystko przez uchylony już przepis ustawy. Najlepszy przykład na to, że nawet i głupi przepis może mieć konsekwencje w postaci zmiany sposobu myślenia ludzi na długo, długo po tym, jak teoretycznie odszedł do archiwów. Swego czasu bowiem w art. 94 ust. 1 Pzp zapisano, że umowę zawiera się nie wcześniej niż minie okres typu stand-still, ale i nie później niż przed upływem terminu związania ofertą. Takie brzmienie obowiązywało od bodajże 2004 r. aż do czerwca 2007 r. W 2007 r. nieco ten absurd złagodzono: dodano zastrzeżenie, iż umowa może być podpisana po upływie okresu związania ofertą, jednak pod dwoma warunkami: że wykonawca wyrazi zgodę na zawarcie umowy na warunkach oferty oraz że informacja o wyborze jego oferty została przekazana przed upływem tego okresu. Niby lepiej, ale wciąż absurd. W październiku 2008 r. oba te zapisy (zarówno pierwotny, jak i dodane później zastrzeżenie) z ustawy zniknęły (miejmy nadzieję – nieodwracalnie), ale ponieważ nie zastąpiono ich przepisem „Umowę po upływie okresu związania zawrzeć wolno”¹, wielu zamawiających wciąż myślało starymi kategoriami.
Czytaj dalej →

Trzy tygodnie temu poruszałem tu temat „zbrodni odrębnych kryteriów cenowych”. Na marginesie zauważyłem tam, że w przypadku, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem za dwa różne elementy, z czego za jeden płatnym „teraz” (lub „wkrótce”), zaś za drugi „później” (dużo później), można zastanawiać się nad waloryzacją czy przyłożeniem współczynnika związanego ze zmianą wartości pieniądza w czasie. I zadano mi dwa pytania: jak i po co.

Zacząć trzeba chyba nieco z flanki. W przywołanej powyżej notce krytykowałem postępowanie zamawiających, którzy różne składniki ceny wstawiają do osobnych kryteriów zamiast oceniać cenę łączną. Sama ocena ceny łącznej też rodzi pewne ryzyka. Oczywiście, ryzyko manipulacji składnikami cenowymi w celu wygrania przetargu eliminuje się. Ale to nie jedyny możliwy cel tej manipulacji. Jeśli zamawiam projekt z nadzorami autorskimi nad realizacją, wykonawcy zawsze będzie opłacało się w tej sytuacji krzyknąć, że on chce 99,99% wynagrodzenia po wykonaniu projektu, a pozostałą część za nadzory autorskie (nie mówiąc już o etapach przejściowych projektu). Dlaczego? Bo po pierwsze nie wiadomo, czy nadzory w ogóle dojdą do skutku (wszak zamawiający może odłożyć projekt na półkę), a po drugie – nawet jakby doszły to lepiej mieć pieniądze w kieszeni wcześniej niż później.
Czytaj dalej →

Tuż po urlopie trafiłem na tekst o rozstrzygnięciu przetargu na zakup szynobusu. Rozstrzygnięciu, które – jak się okazało – niekoniecznie dało efekt w postaci oferty faktycznie najkorzystniejszej. A wszystko dlatego, że cena została rozbita na dwa osobne kryteria.

O procederze takim pisałem już szerzej w „Doradcy”, numer 9/2009″: „Kryteria oceny ofert: cena i cena”. Podałem tam przykłady, jak konstrukcja dwóch odrębnych kryteriów cenowych może prowadzić do wyboru de facto droższej, choć zamawiający chciał tańszą. Opisany w przywołanym wyżej artykule przypadek stanowi kolejny przykład tego, jak robić nie należy.
Czytaj dalej →

Miało być o czymś zupełnie innym, o warunku doświadczenia. W ostatniej chwili okazało się jednak, że tekst – mający być omówieniem problemu, który zabolał kogoś znajomego i anonimowego stał się aktualnym problemem także i w moich bieżących zawodowych sprawach. A że o sprawach bieżących pisać nie mam najmniejszego zamiaru, trudno, gotowy już tekst trzeba było przełożyć. Na razie o trzy miesiące, może do tego czasu „bieżąca sprawa” się skończy :) Problem z „ostatnią chwilą” jest taki, że trudno w tym momencie siąść i pisać coś dużego. Będzie więc – „małe” :)

W piątkowej „Rzepie” Wik doniósł o nowym kroku Prezesa UZP, który tylko pochwalić można. Bo, jakkolwiek sprawa by się nie skończyła, coś przynajmniej stanie jest bardziej jasne. Chodzi mianowicie o VAT, a konkretnie o problem odrzucenia oferty z błędną stawką podatku VAT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Temat w szponach pojawiał się kilkakrotnie (w listopadzie i lutym), ostatnio w bardzo optymistycznym tonie. Wzmiankowany jednak w lutym przełom w linii orzeczniczej okazał się nietrwały. Wciąż trafiają się wyroki w obie strony, gdyby przeprowadzić jakąś ich statystykę okazałoby się zapewne, że tych, w których odrzucanie takich ofert jest wskazywane jako słuszne rozwiązanie, jest jednak mniej. Co gorsza, powoduje to, że każdy wykonawca widząc szansę na korzystne dla siebie rozstrzygnięcie z KIO korzysta – wszak szansa, że trafi się na przychylny skład istnieje. Można tu wręcz mówić o pewnej loterii.
Czytaj dalej →

O tym, w jakich przypadkach zamawiający winien poprawiać oferty, zapisano pewnie już setki stron. I do absolutnej jasności w tym temacie nikt nie doszedł (a jeśli doszedł – to błądzi), albowiem zawsze gdy mamy do czynienia z pewnymi zasadami o naturze ogólnej, każdy przypadek wymaga interpretacji. O tym, jak zamawiający ma poprawiać oferty, pisano chyba dość rzadko. Pamiętam dyskusję z forum actuariusowego, gdzie parę cytatów się pojawiło, pojawiło się też wiele dość zdecydowanych (w jedną lub drugą stronę) stanowisk dyskutantów.

Generalnie problem się sprowadza to jednej małej, technicznej sprawy: gdy poprawiam omyłkę w ofercie (niezależnie od tego, jakiego jest rodzaju), mam dokonać fizycznej poprawki w ofercie złożonej przez wykonawcę (czyli kreślić po niej), czy nie powinienem tego robić. Owe spolaryzowane stanowiska, o których wspominałem wszystkich dotyczyły wręcz odpowiednio obowiązku/zakazu kreślenia po ofercie w takiej sytuacji.
Czytaj dalej →

Nie tak dawno, bo zaledwie w listopadzie, w notce na temat oczekującej nas wówczas zmiany wysokości stawek podatku VAT wspominałem na wstępie, że nie dość nam zmian stawek podatku VAT, to jeszcze mamy dodatkowy zamęt dzięki zmianie w linii orzeczniczej KIO. Mianowicie arbitrzy zaczęli stwierdzać, że stawka podatku VAT nie powinna zamawiającego interesować i oferty, w której cenie uwzględniono wadliwą stawkę podatku VAT odrzucić nie można (np. wyrok KIO 1053/10). Zamęt dlatego, że jeszcze krótko wcześniej (bo np. w 2009 r. – por. np. wyrok KIO 1802/09) był inaczej: arbitrzy orzekali, że błędnie naliczony podatek VAT to błąd w obliczeniu ceny, który stanowi podstawę do odrzucenia oferty.

Tymczasem na forum Janosikowym pojawiło się doniesienie Kinia o kolejnej wolcie KIO związanej z tym zagadnieniem. Mianowicie w wyroku w sprawach 1721/10 i 1746/10 KIO orzekło iż tych kilka orzeczeń, w których stwierdzano, że zamawiający nie powinien się w VAT wtrącać, stanowiło wyłom od jednolitej dotąd linii orzeczniczej, odchylenie, które należy naprawić. Słusznie zwróciło przy tym uwagę, że jeśli błąd w stawce podatku VAT nie jest błędem w obliczenie ceny, to jakież błędy w ogóle pozostały? Ano praktycznie żadne. Jeśli ktoś się pomyli w rachunkach mamy do czynienia z omyłką rachunkową (nadającą się do poprawy lub nie), a nie błędem w obliczeniu ceny. Gdy ktoś pominie jakiś element przedmiotu zamówienia w kalkulacji – mamy do czynienia z ofertą niezgodną z siwz. Słusznie zatem (w kontekście brzmienia przepisów, a nie tego, czy mają one sens) zwrócono na powrót uwagę, iż błędem w obliczeniu ceny jest błędna stawka podatku VAT.
Czytaj dalej →

Pisząc jedną z poprzednich notek (na temat bezsensu żądania, aby wykonawca złożył w ofercie zaparafowany wzór umowy) wspomniałem, że sytuacja wygląda nieco inaczej, gdy zamawiający nie sporządzi wzoru umowy, ograniczy się tylko do istotnych jej postanowień, a będzie oczekiwał od wykonawcy, aby to on przygotował projekt umowy. Taka sytuacja zdarza się najczęściej przy zamawianiu specjalistycznych usług, zwykle bankowych lub ubezpieczeniowych, w których narzucenie sztywnego wzorca umowy wykonawcom może niepotrzebnie utrudnić udział w postępowaniu lub całkowicie z niego wyeliminować (powodem może być na przykład na pozór drobny i w sumie nieistotny dla zamawiającego zapis obecny we wzorze umowy albo brak w tym wzorze zupełnie neutralnego dla zamawiającego, a niezbędnego dla wykonawcy).

Przez długi czas zamawiając usługi bankowe opisywałem w specyfikacji właśnie istotne dla mnie postanowienia umowy i prosiłem by wykonawcy złożyli w ofercie ich projekt umowy uwzględniający te postanowienia. Ich nieuwzględnienie (sprzeczność albo brak, zależnie od konkretnego przypadku) powodowały albo konieczność poprawiania omyłek (pisarskich czy „wrocławskich”), albo w skrajnym przypadku odrzucenie oferty. Źle robiłem.
Czytaj dalej →

Jednym z wymogów niezwykle często stawianych przez zamawiających wykonawcom, które w mojej ocenie nie mają najmniejszego sensu, a zatem powinny być piętnowane, jest obowiązek załączenia do oferty przetargowej wzoru umowy (albo istotnych postanowień czy ogólnych warunków umowy) zaparafowanego przez wykonawcę, a narzuconego wcześniej przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zwyczaj ten jest dla mnie ciut niezrozumiały i nie znajduję dla niego żadnego wytłumaczenia.

Cóż, podejrzewam, skąd to kiedyś się wzięło. Prawdopodobnie u źródła leży nadgorliwa interpretacja art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, który mówi o tym, że oferta jest to oświadczenie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy. Piszę „nadgorliwa”, bo takie sformułowanie tego przepisu wcale nie oznacza, że wykonawca musi wraz z ofertą przedstawić umowę. W zamówieniach publicznych wręcz to zamawiający zwykle stanowi warunki tej umowy (w następnym odcinku o wyjątkach od tej reguły i sposobie postępowania w takiej sytuacji). Istotnymi postanowieniami umowy, które będą stanowiły o tym, że oferta jest ofertą będą tylko takie elementy, które w naszym wypadku stanowią podstawę wyboru oferty. Czyli na przykład – w skrajnym wypadku – wyłącznie cena za wykonanie zamówienia (a jeśli zamawiający stosuje więcej kryteriów czy pozostawia wykonawcy większą swobodę manewru w zakresie określenia przedmiotu zamówienia czy niektórych warunków jego realizacji, np. terminu – także te elementy).
Czytaj dalej →