Swoją karierę zamówieniową zaczynałem na stanowisku nietypowym, zamówieniowo-księgowym. Więcej tam było zamówień niż reszty, jednak parę nawyków księgowych we mnie wpojono. M.in. na moją prywatną czarną listę trafiło narzędzie zwane korektorem. Bo w księgowości na papierach (a były to czasy papierów jeszcze) nie mazia się – jeśli coś było źle zaksięgowane, księguje się jeszcze raz. A jeśli już innego wyjścia nie ma, powinno się poprawkę wprowadzać tak, aby było wiadomo co było przed, co było po i kto poprawił.

Takie poprawianie w zamówieniach to jednak też problem – szczególnie gdy mowa o poprawianiu oferty. Nie chodzi mi tu o poprawki wynikające z art. 87 ustawy Pzp, dokonywane przez zamawiającego po otwarciu ofert (swoją drogą, nie powinny polegać na kreśleniu po ofercie, ale na sporządzaniu odpowiednich oświadczeń o poprawie omyłek, przekazywanych wykonawcom), ale o poprawki, jakie każdy zamawiający prędzej czy później napotka naniesione w złożonej ofercie. Tu data poprawiona, tam cena, gdzie indziej jeszcze jakaś inna poprawka w treści oferty. W różnych technikach – np. korektor i nowa treść na korektorze, albo skreślenie, obok nowa treść i parafka jakiegoś mniej lub bardziej anonimowego autora poprawki.
Czytaj dalej →

Dziś będzie o drobiazgu, który na ogół nie posiada żadnego znaczenia, a w pewnych – na szczęście pewnie bardzo rzadkich przypadkach może mieć negatywny wpływ na wynik postępowania. Z tego powodu można go zakwalifikować do kategorii „nadregulacji”, czyli takich reguł postępowania o udzielenie zamówienia, bez których doskonale można się obyć. Chodzi mianowicie o spotykaną przeze mnie w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia regułę, iż punkty przyznawane w kryteriach oceny ofert będą zaokrąglane (zwykle) do drugiego miejsca po przecinku.

I zawsze się zastanawiam – po co to? Czy to coś usprawnia? Nie zauważyłem. Jeśli różnice między ofertami są spore, wystarczy napisać (przyjąwszy najbardziej powszechny w zamówieniach układ 100-punktowy, aczkolwiek w innych przypadkach bywa podobnie), że oferta X otrzymała w kryterium 1 50, a w kryterium 2 45 punktów, natomiast oferta Y – odpowiednio 39 i 50 punktów. Różnice są na tyle duże, że to, czy to będzie 45, czy to będzie 45,1, czy to będzie 45,13, czy to będzie 45,129, czy to będzie 45,1294 punktu (itd.) nie mają żadnego znaczenia ani wpływu na wynik postępowania. Różnica między ofertami wynosi 6 punktów i w przypadku dwóch kryteriów żadne zaokrąglenie nic tu nie zmieni.
Czytaj dalej →

Z niektórymi dokumentami i oświadczeniami składanymi przez wykonawców w postępowaniu mamy problem. Dokumenty podmiotowe (np. referencje) mogą służyć zarówno wykazaniu spełniania warunków progowych, jak i uzyskiwaniu dodatkowej punktacji (w przypadku kwalifikacji do drugiego etapu w trybach dwustopniowych czy w przypadku stosowania kryteriów oceny ofert o charakterze podmiotowym). W efekcie sposób postępowania w przypadku braku jakichś informacji w wymaganym dokumencie może być różny, w zależności od sytuacji, której to dotyczy. W szczególności dotyczy to stosowania art. 26 ust. 3 Pzp.

Z dokumentami, które mają potwierdzać spełnianie określonych wymogów przez oferowany przedmiot zamówienia jest jeszcze trudniej. Mianowicie odnoszą się one nie do wykonawcy, ale do przedmiotu oferty. W dużej mierze stanowić będą zatem treść oferty, a treści oferty nie można zmieniać. Niezgodność treści oferty z treścią siwz powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z drugiej strony art. 26 ust. 3 Pzp także odnosi się do tych dokumentów, a zatem w niektórych sytuacjach można próbować ofertę ratować. Wyczucie, kiedy sięgnąć po którą regułę, jest kluczowe. Co zrobić, jeśli dokumentu nie ma, a ma potwierdzać jakieś wymogi? Co zrobić, jeśli jest, ale nie zawiera wszystkich wymaganych informacji? Co zrobić, jeśli jest, ale wynika z niego, że oferowany przedmiot nie spełnia wymogów?
Czytaj dalej →

Tak się składa, że już po raz już trzeci z kolei inspiracją do tekstu na tych łamach staje się publikacja w periodyku zamówieniowym. Tym razem sięgnąłem do artykułu Rafała Baczewskiego w ostatnim „Zamawiającym” (numer 13), pt. „Naruszenia dotyczące kryteriów oceny ofert”. Moją uwagę przyciągnął przywołany tam przykład naruszenia przepisów ustawy Pzp zaczerpnięty z uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO/KD 65/11.

Zamawiający w postępowaniu na dostawę bonów towarowych postawił kryterium wartości dodatkowych darmowych bonów – o wadze 80%. Cóż, oczywiście, oferowanie „darmowych” bonów jest na bakier z prawem, bowiem wykonawcy na tym rynku nie mogą sprzedawać bonów poniżej ich wartości nominalnej, tym samym nie mogą także oferować ich za darmo. Jednak chciałem skupić się na czymś innym. Mianowicie zarówno ze stanowiska Prezesa UZP ocenianego przez KIO, jak i z samego stanowiska Izby wynika, iż organy te uznały to kryterium za błędne nie tylko z powodu braku możliwości obniżania ceny bonów (swoją drogą, czy w takim razie kryterium ceny w takich przetargach też nie powinno być kwestionowane? ;)), ale także dlatego, że kryterium to nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. Bo przedmiotem zamówienia była konkretna ilość i wartość bonów, a to co więcej – już przedmiotem nie jest. Jest to świadczenie dodatkowe, które przedmiotem zamówienia nie jest.
Czytaj dalej →

Kilka lat temu pisałem na łamach „Szponów” o praktycznym podejściu do procedury wycofania oferty. Owszem, dostrzegałem pewien problem w praktyce stosowania przepisów, ale nie sądziłem, aby nabierał on znaczenia decydującego o wyniku postępowania. Wydawało się, że chodzi tylko o szczegóły techniczne, kwestie dokumentowania itp. Pomyliłem się. Rok temu, poszukując materiałów na inny temat natknąłem się na kilka wyroków, które dowiodły, że niestety czasami w zamówieniach z igły robi się widły, a niektóre oczywistości niekoniecznie trafiają pod zamówieniowe strzechy.

Pierwszy z tych wyroków KIO wydało 19 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2151/12). Zamawiający odrzucił tam ofertę wykonawcy (a raczej dwie oferty) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 82 ust. 1 Pzp – albowiem uznał, iż wykonawca złożył dwie oferty. Problem w tym, że wykonawca istotnie, złożył dwie oferty, ale wraz z drugą – wewnątrz opakowania – złożył także oświadczenie (prawidłowo podpisane etc.) o wycofaniu pierwszej oferty. Na pewno konsternację zamawiającego wzbudził fakt, że nie widział o wycofaniu i obie oferty podczas otwarcia otworzył. Stojąc wobec tak nieoczekiwanego zdarzenia uznał, że wykonawca nie dochował wymogów przewidzianych w SIWZ (opakowanie należało oznaczyć adnotacją „ZMIANA” lub „WYCOFANIE”) i w związku z tym oświadczenie o wycofaniu pierwszej oferty dotarło do niego za późno – bo zgodnie z art. 61 kc. „Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią”. I uznał w związku z tym, że pierwszą ofertę wycofano po terminie składania ofert czyli nieskutecznie.
Czytaj dalej →

Gdy wprowadzono do ustawy Pzp instytucję omyłki „wrocławskiej” i przy okazji uzupełniono przesłanki odrzucenia oferty pisząc tam, że odrzuceniu podlega oferta, jeśli „wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki”, pojawił się problem: czy ten fragment art. 89 oznacza, że w czasie tych trzech dni wykonawca musi wyrazić wyraźną zgodę, a w innym wypadku oferta zostanie odrzucona, czy też te trzy dni wykonawca ma na zaprotestowanie przeciwko poprawienie omyłki (wyrażenie niezgody), a w innym wypadku omyłka będzie uznana za poprawioną, a oferta za poprawną.

Jeśli mnie pamięć nie myli, orzecznictwo nam się rozjechało, a chyba jedynymi w miarę oczywistymi przypadkami były te, w których zamawiający wprost napisał, jakiego zachowania od wykonawców oczekuje. Dziś KIO – jak wskazują wyroki, na które się natykam – podążyło w kierunku akceptacji milczącej zgodę wykonawcy (tzn. – jeśli brak sprzeciwu, to uznajemy omyłkę za poprawioną). Tak w wyroku KIO 2152/11 czy KIO 2343/12. Sztywny termin 3 dni narzucony przez ustawę w niektórych wypadkach bywa dość krótki i rodzi kłopoty – a wszak w odpowiednim zachowaniu w takim wypadku chodzi zwykle o dość istotny interes ekonomiczny wykonawcy…
Czytaj dalej →

Tytuł może być nieco nazbyt lakoniczny, ale wszelkie inne opcje wychodziły z kolei niesłychanie barokowe. A chodzi o problem powstający na styku art. 26 ust. 3 Pzp z kryteriami oceny ofert. Jeśli stosowane są kryteria oceniane na podstawie dokumentów, które podlegają uzupełnieniu zgodnie z przywołanym przepisem (np. dodatkowe kwalifikacje personelu, który ma spełniać określone warunki, dodatkowe doświadczenie etc.), to czy dodatkowe dokumenty złożone w rezultacie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp mogą służyć jako podstawa do oceniania w kryteriach? Czy też zamawiający może posłużyć się wyłącznie tym, co pierwotnie w ofercie znalazł?

Inspiracją do tego tekstu był artykuł Arnolda Pustkowskiego na ten właśnie temat opublikowany w ostatnim numerze „Doradcy” (5/2015). Autor przywołał tam przykład postępowania, w którym zamawiający oceniał kompetencje personelu wykonawcy zarówno w warunkach udziału, jak i kryteriach oceny. Ponieważ zaproponowany personel nie spełniał warunków, wykonawca został wezwany do uzupełnienia wykazu osób i zamawiający uznał warunek za spełniony, ale odmówił punktowania dodatkowego doświadczenia w kryterium kompetencji personelu. Gdy oburzony wykonawca zapytał się „dlaczego?”, zamawiający „poinformował, iż opierał się na poczuciu sprawiedliwości członków komisji, zasadzie uczciwej konkurencji oraz wyroku KIO sygn. akt 742/11 z dnia 19 kwietnia 2011 r.” Autor wspomnianego artykułu staje tu po stronie wykonawcy dowodząc, że zamawiający nie mógł odwołać się do wymienionego wyroku (bo w Polsce nie rządzą precedensy i KIO nie ma uprawnienia do wykładni prawa), a w samym wyroku KIO dokonało niedozwolonej wykładni rozszerzającej przepisów (przy czym jako przepis szczegółowy autor traktuje tu Pzp w odniesieniu do ogólnego kodeksu cywilnego).
Czytaj dalej →

Zdarza się czasami, że pracownik zamawiającego ma ochotę złożyć ofertę w postępowaniu. Czy może? Ależ oczywiście. Nie istnieje żaden przepis, który by tego zabraniał. Przeciwnie, definicja wykonawcy jest tak szeroka, że każdy się w niej zmieści. Innych przepisów, które by tego zabraniały – w zasadzie brak. Oczywiście, są pewne regulacje dotyczące wykonywania działalności przez rozmaite grupy pracowników (w praktyce zetknąłem się z takimi, które dotyczą pracowników samorządowych), jednak i one tu nie przeszkadzają. Przeszkadzają za to radnym samorządowym, którzy nie mogą świadczyć pracy jednostkom samorządu terytorialnego, którym służą – nie tylko na podstawie stosunku pracy, ale i na podstawie umów cywilnoprawnych (art. 24d ustawy o samorządzie gminnym, art. 23 ust. 5 ustawy o samorządzie powiatowym).

Pomijając zatem przypadek radnego (który zresztą pracownikiem zamawiającego z natury rzeczy nie jest), jeśli pracownik złoży ofertę w postępowaniu prowadzonym przez pracodawcę, kłopot ma zwykle pracodawca, a nie pracownik. Odrzucić oferty tylko z tego powodu, że wykonawca jest pracownikiem nie można – w art. 89 Pzp brak przesłanki na to pozwalającej. Natomiast zamawiający ma zapewnić zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, ma postępować obiektywnie i bezstronnie. A osoby wykonujące czynności w postępowaniu nie mogą pozostawać z wykonawcą w rozmaitych stosunkach prawnych i faktycznych opisanych w art. 17 Pzp. Jak wskazał kiedyś Prezes UZP w jednej z opinii, nie można problemów wynikających z tego przepisu przerzucać na wykonawcę.
Czytaj dalej →

Ostatni numer „Informatora UZP” (1/2015, pojawił się w sieci w drugiej połowie kwietnia) zawiera liczne pierwsze oznaki orzecznictwa w sprawach związanych z pomysłami ostatniej nowelizacji. Warto rzucić okiem na orzeczenia KIO dotyczące zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, badania rażąco niskiej ceny czy określania zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego. Temat dzisiejszego tekstu będzie także częściowo powiązany z nowelizacją i nowym orzecznictwem. Chodzić będzie bowiem o klasyfikację przedmiotu zamówienia jako powszechnie dostępnego i posiadającego ustalone standardy jakościowe – a klasyfikacja taka konieczna jest przy wyborze trybu zapytania o cenę oraz przy ustaleniu, iż jedynym kryterium oceny ofert będzie cena (pomijam tu kwestię sensowności tego przepisu, wyżywałem się na nim na łamach „Zamawiającego” jeszcze w ubiegłym roku).

Wspomniane wydanie „Informatora” zawiera dwa przykłady poglądu doktryny w tym temacie. Pierwszy z nich to efekt wyników kontroli UZP i przykład niewłaściwego zdaniem UZP postępowania zamawiającego polegającego na zastosowaniu trybu zapytania o cenę do zamówienia na usługi ochrony i konwojowania (UZP/DKD/KND/39/13, s. 25-27). Drugi to cytat z orzeczenia KIO w sprawie posłużenia się wyłącznie kryterium ceny w przetargu na usługi sprzątania (KIO 2395/14 z 28 listopada 2014 r., s. 34-40). W praktyce oba te teksty odnoszą się do tych samych kwestii, wskazanych powyżej – a więc wykazania przez zamawiającego spełnienia przesłanek powszechnej dostępności i ustalonych standardów jakościowych przedmiotu zamówienia.
Czytaj dalej →