Tytuł może być nieco nazbyt lakoniczny, ale wszelkie inne opcje wychodziły z kolei niesłychanie barokowe. A chodzi o problem powstający na styku art. 26 ust. 3 Pzp z kryteriami oceny ofert. Jeśli stosowane są kryteria oceniane na podstawie dokumentów, które podlegają uzupełnieniu zgodnie z przywołanym przepisem (np. dodatkowe kwalifikacje personelu, który ma spełniać określone warunki, dodatkowe doświadczenie etc.), to czy dodatkowe dokumenty złożone w rezultacie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp mogą służyć jako podstawa do oceniania w kryteriach? Czy też zamawiający może posłużyć się wyłącznie tym, co pierwotnie w ofercie znalazł?

Inspiracją do tego tekstu był artykuł Arnolda Pustkowskiego na ten właśnie temat opublikowany w ostatnim numerze „Doradcy” (5/2015). Autor przywołał tam przykład postępowania, w którym zamawiający oceniał kompetencje personelu wykonawcy zarówno w warunkach udziału, jak i kryteriach oceny. Ponieważ zaproponowany personel nie spełniał warunków, wykonawca został wezwany do uzupełnienia wykazu osób i zamawiający uznał warunek za spełniony, ale odmówił punktowania dodatkowego doświadczenia w kryterium kompetencji personelu. Gdy oburzony wykonawca zapytał się „dlaczego?”, zamawiający „poinformował, iż opierał się na poczuciu sprawiedliwości członków komisji, zasadzie uczciwej konkurencji oraz wyroku KIO sygn. akt 742/11 z dnia 19 kwietnia 2011 r.” Autor wspomnianego artykułu staje tu po stronie wykonawcy dowodząc, że zamawiający nie mógł odwołać się do wymienionego wyroku (bo w Polsce nie rządzą precedensy i KIO nie ma uprawnienia do wykładni prawa), a w samym wyroku KIO dokonało niedozwolonej wykładni rozszerzającej przepisów (przy czym jako przepis szczegółowy autor traktuje tu Pzp w odniesieniu do ogólnego kodeksu cywilnego).

Cóż, na pewno zamawiający bronił się w sposób niestandardowy. Owo poczucie sprawiedliwości członków komisji zwraca uwagę, chociaż w praktyce czymże innym ono jest jak nieco może poetyckim wyrażeniem zasad wynikających z art. 7 Pzp. A co do wyroku… Cóż, rzeczywiście dotyczy sytuacji nieco odmiennej. Nie chodziło bowiem w omawianej sprawie o ocenę oferty, ale o kwalifikację wykonawców na „krótką listę” w jednym z trybów dwustopniowych. Nie chodziło o kwalifikacje personelu, a o doświadczenie wykonawcy. Obie te różnice są jednak czysto formalne. Wszak czy personel, czy doświadczenie wykonawcy – obowiązują te same reguły w tym zakresie. Czy kwalifikacja na krótką listę, czy ocena ofert – problem jest dokładnie taki sam. A argumentacja Izby całkiem racjonalna. Bo dlaczegóż zamawiający miałby dawać drugą szansę temu wykonawcy, który nie spełnił warunków, a odmówić jej temu, który spełnił warunek na poziomie minimalnym? Takie podejście ewidentnie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Tym bardziej, że w przypadku oferty wykonawca na etapie uzupełnienia zna już ceny konkurencji, może zajrzeć do innych ofert – i w efekcie tak pokombinować, aby uzbierać dodatkowych punktów na tyle, by przetarg wygrać. I dodajmy, wspomniany wyrok nie jest przypadkiem odosobnionym, takich orzeczeń można wyszukać więcej – choćby wyrok z 25 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/2473/10, wyrok z 6 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1031/14, czy – na gruncie próbek – wyrok z 18 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1320/13. Albo wyrok z 18 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 38/12, w którym mowa wprost o uzupełnianiu i wyborze najkorzystniejszej oferty. Zresztą, w samym art. 26 ust. 3 Pzp mowa o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a nie o innych potencjalnych celach składania tych dokumentów.

Oczywiście, takie podejście ma też i słabe strony. Trudno pogodzić się z tym, że podając w uzupełnieniu informacje o bogatym doświadczeniu wskazanej osoby, to bogate doświadczenie nie znajdzie odzwierciedlenia w punktacji. Ale trzeba pamiętać o tym, co powyżej – być może dopiero widząc inne oferty wykonawca podejmie decyzję o zmianie osoby na taką, która zapewni mu wygraną. Bywają jednak sytuacje mniej oczywiste. Np. kryterium będzie dotyczyło doświadczenia, wykonawca złoży wykaz robót i referencje. Ale zapomni albo załączyć paru referencji, albo wręcz potwierdzić ich za zgodność z oryginałem… Tak po ludzku – szkoda, że nie ma podstaw do wezwania do uzupełnienia tych papierków (o ile warunek jest spełniony przynajmniej w stopniu minimalnym). A ponieważ nie ma podstaw do uzupełnienia w sytuacji, gdy warunek jest spełniony, tym bardziej trudno uznać na potrzeby kryteriów takie uzupełnienia, jeśli pierwotnie warunek spełniony nie był.

Światełkiem w tunelu (w pewnym stopniu) jest JEDZ – jednolity europejski dokument zamówienia, który przewiduje dyrektywa i który powinien pojawić się w naszych postępowaniach w przyszłym roku. Być może wówczas życie stanie się łatwiejsze – będzie oświadczenie z JEDZ-a, a następnie jego weryfikacja na etapie końcowym postępowania. Oby nic nie będzie stało na przeszkodzie, aby ta weryfikacja miała w miarę elastyczny przebieg…

Ps. Swoją drogą w przywołanym tekście pojawia się także zarzut, że warunek trzyletniego doświadczenia prawniczego w postępowaniu na 10-miesięczną obsługę prawną jest nieproporcjonalny. A także, że dłuższe doświadczenie (mierzone w latach) nie wskazuje na lepszą zdolność do wykonywania zamówienia, skoro jego przedmiotem są usługi prawnicze, a prawo nieustannie się zmienia. Cóż, można się zastanawiać, czy doświadczenie wyrażane w latach jest istotnie najlepszym miernikiem kompetencji. Ba, w mojej opinii nie jest. Ale z drugiej strony fakt dysproporcji między trzema latami doświadczenia a 10 miesiącami realizacji usługi jednak nie razi – wszak nie trudno dostrzec różnicę między osobą pół roku po studiach, a taką, która przez kilka lat musiała zmierzyć się z podobnymi wyzwaniami, nawet jeśli były to wyzwania na gruncie tak zmiennego materiału, jak na przykład ustawa Pzp…