O możliwości wskazania podmiotu trzeciego po złożeniu JEDZ

Wśród licznych zmian, jakie przyniosła nowelizacja ustawy Pzp, znajdują się także nowe przepisy dotyczące korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego. Jest m.in. nowy art. 25a ust. 3 Pzp, który zobowiązuje wykonawcę, aby ten złożył zarówno swój JEDZ, jak i JEDZ podmiotu trzeciego, na którego potencjale polega, a w przypadku postępowań podprogowych – zawarł w oświadczeniu zastępującym tam JEDZ informację o takim podmiocie. Z powyższego wynika, że wykonawca już składając JEDZa albo oświadczenie „podprogowe” – a zatem w momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty (zależnie od trybu) – ujawnia podmiot trzeci.

Z kolei w nowym art. 22a Pzp, w którym uregulowano m.in. zasady korzystania z potencjału podmiotów trzecich, zawarto ust 6, zgodnie z którym w pewnych okolicznościach wykonawca może zrezygnować lub zastąpić podmiot trzeci wskazany we wniosku/ofercie. Będzie to możliwe, gdy okaże się, że potencjał podmiotu trzeciego jest niewystarczający do wykazania spełnienia warunków udziału lub podmiot ten będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. W tej sytuacji wykonawca będzie mógł wskazać inny podmiot (podmioty) lub samemu wykazać spełnianie odpowiednich warunków.
Czytaj dalej

O „samouzupełnianiu” i „samoskładaniu” dokumentów

Dość długi czas w kolejce do szponów przeleżał temat „samouzupełniania” dokumentów przez wykonawców. Po 28 lipca znaczenie tego problemu nieco zmalało: art. 26 ust. 3 Pzp co prawda nadal obowiązuje, ale zakres jego stosowania zmniejszył się w praktyce dość znacznie (wszak dokumenty ma składać tylko ten, który jest najkorzystniejszy). Pojawił się za to problem nieco podobny, mianowicie składania przez wykonawców wraz z ofertami dokumentów, które powinni złożyć dopiero na wezwanie zamawiającego (względnie nieszczęsnych oświadczeń o grupie kapitałowej, którymi tu akurat się nie zajmę). Na potrzeby niniejszego tekstu zjawisko ochrzciłem mianem „samoskładania”.

Problem „samouzupelniania” dokumentów od lat pojawiał się w postępowaniach. Można znaleźć sporo wyroków KIO w tym temacie prezentujących rozmaite podejście do tematu. W mojej opinii, jeśli wykonawca, niewzywany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, złoży dokument, który jego zdaniem powinien w ofercie się znaleźć, to zamawiający nie powinien udawać, że dokumentu takiego nie posiada. Sytuacja, w której wykonawca jest wzywany do złożenia dokumentu, który już złożył, a następnie wykluczany, jeśli tego nie zrobi, ociera się o absurd. Z kolei, gdy mimo takiego „samouzupełnienia” nadal występują braki, zamawiający normalnie wykorzystuje art. 26 ust. 3 Pzp – wszak wcześniej wykonawca nie wiedział, do wezwania czego i z jakiego powodu zostanie wezwany.
Czytaj dalej

O pełnomocnictwie i zobowiązaniu

Jest pewna wątpliwość, która niekiedy dręczy zamawiających (a także wykonawców), a która dotyczy dowodów na dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich przez wykonawców. Oczywiście, z dowodami tymi problemów jest sporo (w szczególności, gdy chodzi o określenie zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia i sposobów jego udostępnienia wykonawcy), tym razem będzie jednak o problemie nieco bardziej prozaicznym – mianowicie o możliwości badania przez zamawiającego, czy zobowiązanie podmiotu trzeciego (w jakiejkolwiek formie zostało sporządzone) zostało podpisane przez osoby upoważnione do składania takich oświadczeń.

Oczywiście, dowód potwierdzający takie okoliczności zawsze albo niemal zawsze będzie stanowił oświadczenie woli – zobowiązanie do określonego działania, którego w imieniu podmiotu nie może złożyć każdy, ale tylko osoba odpowiednio umocowana – właściciel, członkowie zarządu, prokurenci, pełnomocnicy itp. Dokument taki podpisany przez osobę nieumocowaną nie ma w gruncie rzeczy żadnej wagi, żadnego znaczenia, chyba że później osoba odpowiednio umocowana potwierdzi taką czynność prawną (art. 103 kc.). Jest to zatem kwestia dla zamawiających istotna.
Czytaj dalej

O dacie wystawienia uzupełnianego odpisu z KRS i CEIDG

Art. 26 ust. 3 stanowi (aczkolwiek już niedługo), że dokumenty składane w odpowiedzi na żądanie zamawiającego mają potwierdzać spełnienie określonych warunków nie później niż w dniu składania ofert. W wielu przypadkach rodzi to problemy nierozwiązywalne, bo jeśli ktoś wcześniej o tym zapomniał, trudno zdobyć zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzające stan na określoną datę historyczną – takie dokumenty potwierdzają istnienie określonych okoliczności w dacie wystawienia. Z kolei czasami data wystawienia po terminie składania ofert nie stanowi problemu – jeśli w treści dokumentu znajduje się odniesienie do stanu wcześniejszego, zamawiający winien to akceptować (np. referencja wystawiona po dacie składania ofert, ale potwierdzająca należyte wykonanie zamówienia wcześniej).

Specyficznym problemem są dokumenty rejestrowe przedsiębiorców. Odpis z Krajowego Rejestru Sądowego należy do tych dokumentów, których nie można uzyskać z datą wsteczną. Oczywiście, mamy dwa rodzaje takich odpisów. Odpis pełny obejmuje treść wszystkich wpisów, jakie dokonywano w KRS w historii przedsiębiorstwa (albo raczej – w historii wpisu do KRS). Odpis aktualny obejmuje tylko te informacje, które są aktualne, pomija natomiast te, które zostały wcześniej wykreślone. Publicznie dostępne dane KRS (pozwalające wygenerować drogą elektroniczną informację odpowiadającą odpisowi) obejmują właśnie ten drugi, węższy zakres danych.
Czytaj dalej

O właściwej ocenie mimo braku dokumentów

W numerze 18 „Zeszytów orzeczniczych” KIO pod numerem 44 znaleźć można dość kontrowersyjną moim zdaniem tezę z wyroku Izby z 26 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1028/14 i KIO 1029/14). W odwołaniach podniesiono całą masę zarzutów, dziś jednak interesuje mnie tylko ten, który opisano we wspomnianej tezie. Mianowicie zamawiający postawił warunek wykazania się przez wykonawcę przychodami w odpowiedniej wysokości. Na potwierdzenie spełniania warunków zażądał złożenia sprawozdania finansowego. Zwycięski wykonawca nie złożył jednak całego sprawozdania, a jedynie bilans i rachunek zysków i strat (stanowiące główne, ale nie jedyne elementy takiego sprawozdania), na dodatek tylko jednego z członków konsorcjum. Konkurenci zarzucili zamawiającemu m.in. bezprawne wybranie zwycięskiej oferty mimo tego, że wykonawca nie złożył kompletu wymaganych dokumentów.

KIO ten zarzut uwzględniła. Stwierdziła mianowicie, że zamawiający może dokonać wyboru – żądać całego sprawozdania lub tylko jego części. Jeśli jednak tego wyboru już dokona, to musi się go konsekwentnie trzymać. I złożenie części sprawozdania w takiej sytuacji to za mało… Odniosło się też do art. 26 ust. 2c Pzp – inny dokument, o którym tam mowa, mógłby być złożony na przykład w takiej sytuacji, gdyby sprawozdanie nie było gotowe.
Czytaj dalej

O niefigurowaniu

Błądząc od czasu do czasu po internetowych forach, na których toczą się dyskusje o zamówieniach publicznych, zdarza mi się spotykać pewien powracający wątek dotyczący zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego. Zaświadczenia te mają prostą budowę: zawierają dane (swoją drogą bardzo szczegółowe) o osobie, której zaświadczenie dotyczy, wskazanie postępowania, w którym zaświadczenie jest potrzebne, wreszcie zakres danych, jaki ma być badany. W tym ostatnim elemencie wnioskodawca jest uzależniony wyłącznie od swojej wyobraźni – zazwyczaj znajdziemy tam albo wskazanie odpowiednich punktów z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, albo nie znajdziemy tam zupełnie nic, ale zdarzają się też opcje odmienne.

W odpowiedzi na tak sformułowane zapytanie KRK udziela odpowiedzi. Najczęściej taką odpowiedzią jest pieczątka „NIE FIGURUJE w kartotece karnej Krajowego Rejestru Karnego” z odpowiednią datą. Jeśli komuś zdarzy się nieszczęście „figurowania” sytuacja wygląda nieco inaczej – np. w zaświadczeniu są podane przepisy kodeksu karnego, które w przypadku danej osoby znalazły zastosowanie. Na pozór żadnych problemów. Tymczasem we wspomnianych powyżej wątkach powraca jak bumerang jeden temat – co mianowicie ma począć zamawiający, jeśli wykonawca wskazał w zakresie karalności, który ma być badany, zbyt wąskie ramy odpowiedzialności (np. odwołał się tylko do art. 24 ust. 1 pkt 4-8, zapominając o dodanych tam później punktach 10 i 11), pomylił się w numerkach, albo wskazał tam w ogóle inny zakres (np. z tego powodu, że zaświadczenie miał wykorzystać do innego celu).
Czytaj dalej

O wypełnianiu JEDZ

Dziś będzie technicznie. Mianowicie niedawno Komisja Europejska udostępniła serwis, za pośrednictwem którego strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będą mogły wypełniać jednolity europejski dokument zamówienia – czyli oświadczenie, które pod rządami nowych dyrektyw mają stanowić wstępny dowód niepodlegania wykluczeniu z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz stopnia spełniania kryteriów selekcji do kolejnego etapu postępowania (jeśli dotyczą). Serwis ten dostępny jest pod adresem: https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/.

Wykorzystanie tego serwisu nie jest obowiązkowe – JEDZ można przygotowywać i sporządzać w inne sposoby (choćby przez przygotowanie zwykłego formularza w Wordzie), jednak w pewien sposób może ułatwić pracę stronom. Warto go przynajmniej wypróbować. Tak się złożyło, że niedawno pisałem tekst na temat JEDZ do następnego numeru kwartalnika „Buduj z Głową”, a w ramach przygotowań do wystąpienia na zeszłotygodniowej konferencji organizowanej przez redakcję „Zamawiającego” nieco pobawiłem się w testowanie udostępnionego w międzyczasie systemu przygotowanego przez KE.
Czytaj dalej

O zakresie informacji o ocenie spełniania warunków

Pisząc kilka dni temu w „szponach” o zjawisku nieinformowania wykonawców o wykluczeniu konkurentów trafiłem na kilka wyroków KIO, które dotyczą poruszanego także tutaj parę tygodni temu występującego niekiedy problemu nieprzekazywania wykonawcom przez zamawiającego niezbędnych informacji. W tamtym tekście odnosiłem się ogólnie do problemu uzasadnienia odrzucenia czy wykluczenia wykonawcy w z postępowania, a także do informowania o punktacji przyznanej podczas oceny ofert.

Wspomnianych wyżej kilka wyroków KIO (z 3 stycznia 2013 r., KIO 2706/12 i KIO 2709/13; z 4 listopada 2013, KIO 2447/13; z 9 stycznia 2015, KIO 2506/14) dotyczy kolejnego aspektu tej sprawy – informowania o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pomijam już tu przypadki skrajne (i niewątpliwie zasługujące na krytykę) – m.in. niepodawania jakichkolwiek informacji o konkurentach. Chciałem wskazać problem, który dość często w zamówieniach się pojawia, a który najlepiej chyba widać na przykładzie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia czy personelu niezbędnego do wykonania zamówienia.
Czytaj dalej

O informowaniu o wykluczeniu

W ustawie Pzp mamy dwa przepisy, które wprost stanowią o informowaniu przez zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy. Jeden z nich to art. 92 ust. 1 pkt 3, który nakazuje wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazywać wszystkim wykonawcom, którzy oferty złożyli, także informację o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W przepisie tym dokonano niezwykle nieszczęśliwego dopisku – jakoby miał dotyczyć wyłącznie trybów przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia oraz zapytania o cenę, a zatem trybów, w których nie występuje wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Cóż, dopisek ten dowodzi niewielkiej wyobraźni ustawodawcy, którzy – jak się zdaje – założył, że w przypadku pozostałych trybów postępowania wykluczenie może nastąpić tylko na etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tymczasem zapomniał, że niektóre przesłanki wykluczenia mogą się ziścić także w trybach dwustopniowych dopiero na etapie oceny ofert. Ot, choćby niewniesienie wadium. Zresztą, także w wymienionych w tym przepisie trybach jednostopniowych wykluczenie może nastąpić w momencie innym niż wybór najkorzystniejszej oferty – np. w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą czy innym przypadku, w którym przesłanka wykluczenia ziści się na późniejszym etapie (por. wyrok KIO z 2 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1275/12, opisywany zresztą w „szponach” przed kilku laty, choć tam akurat wykluczenie wiązało się z koniecznością dokonania ponownego wyboru).
Czytaj dalej

O jednostkach w domyśle

Rzeczywistość powakacyjna to rzeczywistość najcięższego rodzaju. Sterty czekających spraw i trudności z pourlopową mobilizacją spowodowały, że i szponowy temat będzie należał do gatunku tematów raczej błahych i dość oczywistych. „Dość”, bo w gruncie rzeczy pomysł na tekst wziął się z odwołania, jakie w zamierzchłych czasach złożono w postępowaniu, w którym uczestniczyłem (a rok to był 2005). A zatem jednak nie zawsze i nie dla wszystkich sprawy są oczywiste.

A chodzi o identyfikację jednostek stosowanych w części sprawozdania finansowego, składanej na żądanie zamawiającego wraz z wnioskiem o dopuszczenie lub ofertą. We wspomnianym, zamierzchłym odwołaniu wykonawca zarzucał, że skoro złożono tylko bilans i rachunek zysków i strat i w dokumentach tych nie określono, w jakich jednostkach są podane wartości w nim zawarte, oznacza to że zostały wyrażone w złotych i wykonawca nie spełnia warunku określonych przychodów w poprzednim roku obrotowym. Bo przychodów jest przykładowo 17 568, a warunek był przykładowo na poziomie 500 tys. zł.
Czytaj dalej