Kilka razy już na łamach szponów sięgałem do pokonferencyjnej publikacji opublikowanej we wrześniu przez UZP – „Zamówienia publiczne jako instrument sprawnego wykorzystania środków unijnych. V Konferencja Naukowa 17-18 września 2012 r., Sopot” (link). Na stronie 189 tej publikacji (a przynajmniej jej pierwszego wydania, bo widzę ze zdziwieniem, że pojawiło się drugie, poszerzone – nie miałem jednak czasu zajrzeć do środka i zweryfikować, na czym owo poszerzenie polega), w tekście Zdzisława Gordona na temat kar umownych pojawiło się – pomiędzy szeregiem różnych twierdzeń, z którymi się zgadzam – jedno, które poważnie mnie zastanowiło.

Mianowicie autor napisał tam, że możliwe do zastosowania jest rozwiązanie, w którym zamawiający nie sprecyzuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (projekcie umowy) zapisów dotyczących potencjalnych kar umownych, ale pozostawi wykonawcy przedłożenie szczegółowych propozycji w tym zakresie w jego ofercie. Jako zaletę tego rozwiązania autor podkreślił, że w ten sposób wykonawcy zdobędą realny wpływ na klauzule o karach, którego w przeciętnym wypadku w ogóle nie mają, co zniweluje asymetrię praw i obowiązków stron istniejącą w typowych umowach o zamówienie publiczne.
Czytaj dalej →

Przed ostatnimi świętami popełniłem ogromny błąd. Wziąłem do ręki projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych opracowany w UZP, a dotyczący uregulowania kwestii podwykonawców. Błąd, bo lektura tego projektu może tylko wzburzyć, a negatywnych emocji unikać należy jak ognia. Skoro jednak już projekt przeczytałem, naładowałem się negatywnymi emocjami, uznałem, że zapewne ulży mi jak część tych emocji przeleję na elektroniczne łamy szponów. Sprawdzimy, czy założenie słuszne.

O projekcie pisałem zresztą w szponach parę miesięcy temu, w zasadzie u jego zarania – w lipcu bieżącego (jeszcze :)) roku. Gdy jednak teraz sięgnąłem po kolejną wersję (z 29 listopada, przekazany do konsultacji społecznych) mogę stwierdzić tylko jedno – jest nie do poznania. A zmiana jest na gorsze. Choć i pół roku temu daleko było od ideału. Mam wrażenie, że dokument ten to najgorszy pomysł, jaki w zamówieniach kiedykolwiek się pojawił, dalece przebijający np. art. 46 ust. 4a Pzp…
Czytaj dalej →

Wiele czasu nie minęło (jakiś miesiąc), odkąd pisałem tu ostatnio o nowych pomysłach na zabezpieczenie roszczeń podwykonawców – 28 maja zajmowałem się przygotowanym przez przez ministra transportu, budownictwa i gospodarki morskiej projektem ustawy o ochronie praw przedsiębiorców wykonujących prace wykonawcze związane z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane. W międzyczasie projekt ten ze stron Rządowego Centrum Legislacji zniknął (wszelkie dawne odnośniki prowadzące do niego na stronie RCL prowadzą teraz do strony poświęconej uchwalonej właśnie ustawie w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, tę zaś okrojono z wszelkich pomysłów, nazwijmy to, systemowych, skupiając się wyłącznie na kwestiach doraźnych GDDKiA), pojawił się natomiast kolejny dotyczący tego samego tematu, tym razem przygotowany przez Prezesa UZP.

Nowy projekt (informacje o nim można znaleźć tutaj) ma na celu m.in. „wzmocnienie bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówień publicznych” czy „wzmocnienie ochrony słusznych praw podwykonawców”. Zmiany w ustawie Pzp (bo ten projekt dotyczy wyłącznie tej ustawy) częściowo jednak mogą budzić poważne wątpliwości co do sensowności, częściowo zaś wydają się kompletnie zbędne. Oczywiście, projekt ogłoszono, ale póki co nie ma jeszcze żadnych uzgodnień, jego kształt zatem może zatem ulec znacznym zmianom (albo wręcz może go spotkać los podobny do projektu opisywanego tu miesiąc temu). Od paru słów komentarza nie sposób jednak się powstrzymać.
Czytaj dalej →

W ubiegłym tygodniu dzięki Piotreksowi miałem okazję zawrzeć znajomość z projektem ustawy o ochronie praw przedsiębiorców wykonujących prace wykonawcze związane z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane. A ponieważ akurat temat art. 647¹ kc. miałem na tapecie w związku z innymi zobowiązaniami twórczymi, rzuciłem się na ten projekt ochoczo. „Ochoczo” nie oznacza automatycznie „z entuzjazmem” czy „z wielkimi oczekiwaniami”, ale mimo braku takich wielkich oczekiwań rozczarowanie nastąpiło.

Na początek dwa słowa o idei. Idea mianowicie wydaje się być taka, że art. 647¹ nie wystarcza, i że trzeba zrobić coś więcej. Pojawienie się projektu w pracach legislacyjnych rządu umknęło mojej uwadze, ale z pewnością wynika to z obecnych problemów różnych spółek budujących autostrady, których zresztą doczekać się nie możemy. Ustawa ma zabezpieczać wyłącznie mikro-, małych i średnich przedsiębiorców – nie tylko jako podwykonawców robót budowlanych, ale wszelkich usług czy dostaw związanych z realizacją robót budowlanych, jednak wyłącznie wyłącznie w przypadku robót zlecanych w trybie zamówień publicznych. Zabezpieczeniem tym ma być dodatkowy instrument analogiczny do zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wnoszony przez wykonawcę w wysokości 3% wartości umowy. Mowa jest też o tym, aby wyłączyć to zabezpieczenie z ewentualnej masy upadłościowej wykonawcy.
Czytaj dalej →

Niejednokrotnie w zamówieniach publicznych trafiają się sytuacje, w których umowy zawarte w tym reżimie zawierają zapisy o możliwości na przykład wypowiedzenia umowy przez strony bez żadnej przyczyny. Sytuacje takie zawsze mnie zastanawiają. Z jednej strony, z formalnego punktu widzenia, nie widać żadnych regulacji, wyraźnie stających przeciwko takiemu postępowaniu. Z drugiej – człowiek ma uczucie, że coś jest nie tak.

Ma uczucie, że coś jest nie tak z powodu samej idei zamówień publicznych. W ostatnich tekstach na tej stronie znalazły się tematy unieważnienia postępowania, czy obowiązku zawarcia umowy przez strony tegoż postępowania. Reżim zamówień publicznych w dużym stopniu nakierowany jest na nałożenie na strony postępowania obowiązku zawarcia umowy, a wyjątki od tego obowiązku – gdy zaistnieją przesłanki do tej umowy zawarcia – są nieliczne i ściśle sprecyzowane. Ale na zawarciu umowy zamówienie się nie kończy. Na cóż ten reżim, zmuszający strony do jej zawarcia, skoro zaraz potem któraś z nich może bezkarnie od zobowiązania umownego się wymigać?
Czytaj dalej →

Popularne jest wśród zamawiających wymaganie, aby wykonawca w ramach realizacji umowy wykupił ubezpieczenie oc kontraktowe. Nie chodzi tu rzecz jasna o ubezpieczenie oc, którego zamawiający może domagać się na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na potwierdzenie jego sytuacji ekonomicznej (co jest swoją drogą tematem na osobną notkę), ale o ubezpieczenie, które wykonawca musi posiadać w okresie realizacji umowy.

Problemów z takim ubezpieczeniem bywa sporo w praktyce. Główny to fakt, że większość zamawiających do ubezpieczeniowi amatorzy (sam się do takich osób zaliczam), a ubezpieczenia to dość specyficzna dziedzina (od samego języka, którym się posługują zaczynając). Często zatem zbyt ogólny opis spowoduje, że wymóg będzie dość iluzoryczny – jeśli tylko wykonawca zechce wykorzystać znalezione dziury w całym. Wielu zamawiaczy postawi na przykład wymóg określonej sumy ubezpieczenia, zapominając jednocześnie o franszyzach czy sumie na jedno zdarzenie, żeby trzymać się najprostszych przykładów. A cóż to za problem ustawić franszyzę redukcyjną na poziomie 90% sumy ubezpieczenia albo sumę na jedno zdarzenie – odwrotnie – 10% tej sumy. Dzięki czemu ubezpieczenie będzie znacznie tańsze, koszty wykonawcy niższe, zysk z realizacji zamówienia większy… a interes zamawiającego ubezpieczony marnie.
Czytaj dalej →

Fantazja ludzka nie ma granic. Przypadków, w których zamawiający chciał – w reżimie zamówień publicznych – zawrzeć umowę z mocą obowiązującą wstecz, parę na oczy widziałem. Zapewne takich zamawiających, którzy takie umowy zawierają – w skali całego kraju znajdzie się sporo. No bo tak. Skoro wykonawca coś już zrobił, skoro mu trzeba zapłacić, skoro umowy wcześniej nie było – czyżby to było jedyne lekarstwo? Umowa musi przecież być, na dodatek pisemna. I gdzie tu jakiś problem, bo przecież taka pisemna umowa (cóż z tego, że post factum) będzie…

Czy jednak jest to jedyne lekarstwo? Cóż, należałoby raczej spytać, czy w ogóle lekarstwo na coś takiego istnieje. Wszak wykonawca, gdy zacznie nam robić coś „na gębę”… czym jest ta „gęba”? Po prostu umową ustną. A umowa ustna – jak spojrzeć na art. 139 ust. 2 Pzp – to umowa nieważna. Czy umowa zawarta na piśmie miesiąc albo dwa później ten problem „załatwia”?
Czytaj dalej →

Roboty nawał, więc czasu na wielkie pisanie nie ma. Aby jednak poniedziałkowego zwyczaju nie złamać, notka będzie, choć krótsza niż zwykle :) Tym razem o tym, jak określać termin wykonania zamówienia. Podstawowe szkoły – co do zasady – są dwie: albo określamy termin konkretną datą (względnie dwiema konkretnymi datami, jedną rozpoczęcia, drugą zakończenia), albo określamy termin okresem od jakiegoś zdarzenia (najczęściej – od podpisania umowy). Zdarza mi się czasami słyszeć, że ta pierwsza to samo zło, a jedynie słuszna jest druga. Cóż, niby racja.

Zacznijmy od argumentów przemawiających za tym, że oznaczanie terminu wykonania zamówienia konkretną datą faktycznie może być niewłaściwe. Argument jest w zasadzie jeden, ale potężny: brak pewności, jak długo będzie trwać postępowanie o udzielenie zamówienia i umowa zostanie zawarta. Rodzi to często wielkie ryzyko po stronie wykonawcy, rodzi też ryzyko po stronie zamawiającego. Po stronie wykonawcy – bo szacując okres, jaki mu pozostanie na wykonanie zamówienia może się mocno przejechać, gdy po złożeniu ofert postępowanie się przeciągnie, czy to z powodu odwołań, czy to z powodów leżących stricte po stronie zamawiającego. A zamawiający rzeknie twardo: jesteś związany ofertą, podpisuj, wykonuj, inaczej zabiorę wadium. Może się więc okazać, że zamiast szacowanego wcześniej miesiąca na wykonanie zamówienia pozostanie parę dni. Po stronie zamawiającego – bo gdy postępowanie będzie się tak przeciągało, że wykonawcy pozostanie mniej czasu niż wymaga tego realizacja zamówienia, albo wręcz podpisanie umowy miałoby przypaść po tym terminie… cóż, mielibyśmy umowę o świadczenie niemożliwe (art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, a wraz z nim – w naturalnej konsekwencji – art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp). A tymczasem zamawiającemu zależy na wykonaniu zamówienia i powtarzanie postępowania to bolesna sprawa.
Czytaj dalej →