Archiwum autora: Grzegorz Bednarczyk

O pewnych warunkach w gwarancjach wadialnych

Opublikowano , autor:

Już dawno temu planowałem napisanie tutaj tekstu wskazującego nad różnicą pomiędzy rozmaitymi warunkami, zawieranymi w treściach gwarancji wadialnych przez ich wystawców. W pewnym skrócie: w zasadzie każdy warunek uzależnia wypłatę sumy gwarancyjnej od wykonaniach pewnej czynności. Gwaranci mogą wymagać, aby na przykład zamawiający przedstawił im dokumenty potwierdzające, iż suma gwarancji jest im należna, albo na przykład, aby żądanie wypłaty zostało im przekazane za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek bankowy zamawiającego. Pomysłów na rozmaite warunki można znaleźć sporo. Te dwa przykładowe przedstawione powyżej stanowią reprezentację dwóch gatunków tych warunków, które powinny być odmiennie przez zamawiającego traktowane.

Zacznijmy od tego, że wadium jest zabezpieczeniem dla zamawiającego przed niepodpisaniem umowy przez wykonawcę (dopisanie art. 46 ust. 4a, owa dziejowa pomyłka, niespecjalnie niestety tylko częściowo wpisuje się w tę funkcję). Jako takie, powinno być możliwe do zatrzymania przez zamawiającego „z automatu” – bez konieczności dochodzenia roszczeń przed sądami itd. Dlatego gwarancje wadialne powinny być gwarancjami nieodwołalnymi i bezwarunkowymi. Owa bezwarunkowość ma oznaczać, że gwarant nie ma prawa odmówić zamawiającego wypłaty. W ten sposób dostęp do środków objętych gwarancją powinien być analogiczny do dostępu zamawiającego do wadium wpłaconego mu w pieniądzu.
Czytaj dalej →

O „przełomowej zmianie” w ppp

Opublikowano , autor:

W ostatnich tygodniach dotarły do mnie wieści o planowanych zmianach, które mają ułatwić stosowanie partnerstwa publiczno-prywatnego w praktyce. W wiadomości z 24 lutego („Przełomowa zmiana dla partnerstwa publiczno-prywatnego”) podano informację, że w najbliższej przyszłości ma pojawić się inicjatywa zmiany ustawy o ppp, dzięki której wydatki ponoszone przez podmioty publiczne w ramach ppp będą miał charakter wydatków majątkowych.

O problemie tym pisałem w szponach szczegółowo przed dwoma laty. W praktyce pojawiał się od samego początku pomysłów na ppp. Bo dla jednostki sektora finansów publicznych zamiana wydatku majątkowego (inwestycyjnego) na wydatek bieżący – czyli np. zmiana faktury za budowę drogi na fakturę (cykliczną) na opłatę za dostępność tej drogi – jest z pewnego punktu widzenia bolesna. Wydatki bieżące zmniejszają jej nadwyżkę operacyjną, od której uzależniony jest limit zadłużania się. Tym bardziej to bolesne, że zmienia się tylko nazwa wydatku, natomiast cel jest wciąż ten sam – zapewnienie drogi, a więc inwestycja.
Czytaj dalej →

O sprawozdaniu i „Informatorze”

Opublikowano , autor:

Ostatni ubiegłoroczny tekst dotyczył dość bolesnego tematu na czasie, mianowicie nowego wzoru sprawozdania z udzielonych zamówień publicznych. Moje czarne proroctwa po części się spełniły (w pozostałej części albo jeszcze nie czas na ocenę, albo brak narzędzi), a przydatność nowych informacji w sprawozdaniu może być nieco problematyczna. Zakładam oczywiście, że cel zbierania informacji o rynku nie objętym zamówieniami jest statystyczny, a w tym wypadku być może przybliżenie do prawdy okaże się w miarę racjonalne (czyli – błąd nie będzie aż tak duży, aby mówić o kwotach zupełnie innego rzędu – wszak jedni liczą wszystko papier po papierze, inni oceniają to wszystko hurtowo, zapewne jedni mylą się dół, inni w górę).

Z kolei kilka tygodni temu wydawca „Zamawiającego” poprosił mnie o komentarz do dokonań naszego byłego już Prezesa UZP, Jacka S. Trzy plusy i trzy minusy. Oj, trudna była sprawa :) Wśród minusów nowego sprawozdania nie wymieniłem, bo chociaż trudno tu dostrzec zalety, to po prostu nie mieściły się na „podium”. Wiele innych pomysłów UZP z ostatnich paru lat było znacznie bardziej dolegliwych dla uczestników rynku zamówieniowego, niż ten jeden. Owszem, można to sprawozdanie traktować w kategoriach, bardzo przepraszam, zbędnej „upierdliwości”, jednak podwalin systemu nie narusza. Poza tym, poniekąd rozgrzeszeniem jest fakt, że przynajmniej w zakresie informowania o zamówieniach pozaustawowych to faktycznie efekt zapisów dyrektywy.
Czytaj dalej →

O terminie obowiązywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Opublikowano , autor:

Niedawno pisałem w szponach o wnoszeniu zabezpieczenia. Dzisiaj będzie o jego zwrocie. A ściślej: o terminie, do jakiego powinno obowiązywać zabezpieczenie wnoszone w postaci niepieniężnej (zwykle – gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej). Sprawa zaś o tyle jest ważna, że takie właśnie niepieniężne formy w przypadku zabezpieczenia są niezwykle popularne. Dość rzadko zdarza się bowiem, aby wykonawca chciał zamrażać żywą gotówkę na często bardzo długi okres.

Zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Nie ma zatem wątpliwości, iż w okresie obowiązywania umowy zabezpieczenie powinno również nieprzerwanie obowiązywać. Art. 151 Pzp precyzuje, kiedy następuje zwrot zabezpieczenia: 30 dni od dnia uznania zamówienia za należycie wykonane, a w przypadku części pozostawionej na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi jakości (maksymalnie do 30%) – 15 dni od dnia zakończenia okresu tej rękojmi.
Czytaj dalej →

O dwóch ofertach jednego wykonawcy

Opublikowano , autor:

W ostatnim numerze pewnego miesięcznika zamówieniowego, którego wydawca, swoją drogą, zaszczycał mnie swego czasu wyjątkowo irytującą ilością telefonów zachęcających mnie do udziału w szkoleniach czy zakupu jego wydawnictw – osiągając efekt wręcz przeciwny do zamierzonego; swoją drogą nie wiem czemu zawdzięczam ostatni okres spokoju, być może wreszcie udało mi się przekonać sekretariat, że jak ktoś prosi o rozmowę z działem zamówień publicznych bez konkretnego problemu, nazwiska lub przetargu, powinien być spuszczany o brzytwie, a nie łączony… No więc, w ostatnim numerze owego miesięcznika, ukazał się kolejny z cyklu felietonów Haliny Olszowskiej, którego temat nieco mnie poruszył. Do owych felietonów chętnie sięgam, zwykle bowiem autorka piętnuje takie cechy uczestników zamówieniowego rynku, które faktycznie rażą (czasami co prawda owe piętnowanie wydaje mi się na wyrost, ale to nieco inna bajka). Ich wymowa jest dość smutna, wskazuje, iż mimo że już wkrótce zamówieniom w Polsce „stuknie” 20 lat, wciąż poziom rozpowszechnienia właściwych praktyk wśród uczestników rynku nie jest dostateczny. Choć – to już moje osobiste wrażenie – jednak rośnie, a ideału nigdy nie osiągniemy :)

Tym razem jednak napiętnowano coś, co mnie ogromnie zaskoczyło. Mianowicie chodziło o złożenie w jednym postępowaniu odrębnych ofert przez wykonawcę oraz przez konsorcjum z udziałem tego wykonawcy (względnie przez dwa konsorcja z udziałem m.in. tych samych wykonawców). I zdziwiło mnie twierdzenie, iż takie działanie nie narusza art. 82 ust. 1 Pzp, bo przecież skład „osobowy” owych wykonawców się różni, a zatem każdą z ofert złożył inny, a nie ten sam wykonawca. I nie ma podstaw do odrzucenia żadnej z ofert.
Czytaj dalej →

O terminie wniesienia zabezpieczenia

Opublikowano , autor:

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy – jak wynika z samej nazwy tego instrumentu, a także z art. 147 Pzp – służy zabezpieczeniu roszczeń związanych z realizacją umowy. Art. 151 stanowi o tym, kiedy zabezpieczenie powinno być zwrócone, jednak nie ma przepisu, który stanowiłby wprost, kiedy powinno zostać wniesione. Można jednak wskazać prostą zasadę wynikającą z samej, wskazanej wyżej, funkcji owego zabezpieczenia: skoro służy zabezpieczeniu roszczeń związanych z realizacją umowy, winno obowiązywać w całym okresie obowiązywania umowy. Nie powinno zaś być umowy bez zabezpieczenia, o ile oczywiście tego zabezpieczenia zamawiający wymagał (ma bowiem w tym zakresie wybór, którego dokonuje przy wszczęciu postępowania).

Przepisy ustawy traktują wniesienie zabezpieczenia i zawarcie umowy jako dwa odrębne zdarzenia, nie narzucając ich kolejności. Tak jest w art. 46 ust. 1a Pzp, który stanowi o zwrocie wadium. Tak jest w ust. 5 tego samego artykułu, który z kolei stanowi o zatrzymaniu wadium. Wreszcie – co najistotniejsze – mamy art. 94 ust. 3 Pzp, który pozwala na wybór kolejnej oferty, gdy wybrany pierwotnie wykonawca uchyla się od podpisania umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia. Pojawia się pewien problem. Co jeśli najpierw dojdzie do zawarcia umowy, a dopiero potem okaże się, że wykonawca nie wniósł zabezpieczenia? Czy zamawiający może dokonać wyboru kolejnej oferty, mając już zawartą umowę z innym wykonawcą? Czy można zawrzeć dwie umowy na ten sam przedmiot?
Czytaj dalej →

O francuskich i niemieckich zaświadczeniach o niekaralności

Opublikowano , autor:

O tym, że z dokumentami składanymi przez wykonawców zagranicznych jest kłopot, wiadomo nie od dziś. I to nie tylko u nas. A kłopot wynika z oczywistego faktu, że porządki prawne różnych krajów Unii do siebie nie przystają, różne fakty organy administracji poświadczają na różne sposoby (a niekiedy w ogóle nie poświadczają) itd. Najlepszym dowodem jest motyw 84 preambuły przyjętej kilka tygodni temu nowej dyrektywy zamówieniowej, który wskazuje ten czynnik jako ograniczający konkurencję. Dyrektywa wprowadza z tego powodu „europejski dokument zamówienia”, na który w praktyce jednak poczekamy jeszcze jakiś czas. Dowodem kłopotów jest też działający już od dłuższego czasu system system eCertis, którego celem jest znajdowanie odpowiedników rozmaitych dokumentów w różnych krajach UE i EOG (+ Turcja). System, który zresztą również doskonały nie jest.

Zresztą, tam gdzie organy administracji nie poświadczają faktów, na których potwierdzenie w naszym kraju wymagane są zaświadczenia, kłopot jest stosunkowo niewielki (co nie znaczy, że nie istnieje). Wszak wówczas składa się oświadczenie przed odpowiednim organem i ono wystarczy. Większy robi się w przypadku, gdy w innym kraju zaświadczenie także się pojawia, ale w jakimś szczególe odmienne od polskiego. Najlepszym przykładem są tutaj zaświadczenia o niekaralności osób fizycznych. Francja i Niemcy są krajami, w których takie zaświadczenia występują, są jednak w nich pomijane pewne kategorie skazań – te mniej istotne, drobniejsze (w obu krajach granicą jest wymiar kary).
Czytaj dalej →

O kredycie konsolidacyjnym

Opublikowano , autor:

Dziś będzie krótko, nadeszły bowiem ciężkie czasy dla autora. Będzie też nie o zamówieniach publicznych, ale o finansach publicznych. Co prawda finanse publiczne już od jakiegoś czasu dotyczą mnie raczej nieznacznie, temat leżał w kolejce i nadeszła jego pora. Chodzi zaś ponownie o wskaźnik zadłużenia jednostek samorządu terytorialnego. Wątek limitów zadłużenia pojawił się już w szponach parę lat temu (tutaj), w nieco innym zakresie, ale jedno można powiedzieć – wciąż te wskaźniki oderwane są od rzeczywistości. Tak było za czasów starej ustawy o finansach publicznych, tak jest i pod rządami obecnej (niezależnie od tego, że ostatnio sposób obliczania wskaźnika uległ zmianie).

Jednym z powodów niskiej oceny wskaźników jest m.in. znaczne ograniczenie dostępu samorządów do pewnego całkiem sensownego instrumentu, z którego mogą korzystać wszelkie inne podmioty na rynku, w tym nawet zwykłe osoby publiczne. Instrumentu, którego użycia nie ogranicza nawet swoimi rekomendacjami KNF, tak przecież gorliwie ograniczający ryzyko transakcji kredytowych. A chodzi o kredyty konsolidacyjne.
Czytaj dalej →

O skutkach braku kontrasygnaty

Opublikowano , autor:

Jest kilka ustaw, generalnie dotyczących samorządów, w których zawarto zasadę, iż zobowiązanie finansowe jednostki samorządu terytorialnego winno być opatrzone kontrasygnata skarbnika owej jednostki (albo głównego księgowego) – a więc osoby odpowiedzialnej za jej finanse. Art. 46 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym stanowi iż kontrasygnata taka potrzebna do skuteczności takiego zobowiązania. Analogicznie: art. 48 ust. 3 ustawy o samorządzie powiatowym i art. 57 ust. 3 ustawy o samorządzie województwa. Z kolei ustawa o finansach publicznych w art. 262 ust. 1 stanowi, że kontrasygnata skarbnika przy zaciąganiu kredytów, pożyczek i emisji papierów wartościowych oraz udzielaniu pożyczek, poręczeń i gwarancji jest konieczna dla ważności tych czynności.

Warto zwrócić uwagę na pewne podstawowe rozróżnienie – brak kontrasygnaty na „zwykłym” zobowiązaniu skutkuje jego bezskutecznością. Brak kontrasygnaty na zobowiązaniach wymienionych w art. 262 ust. 1 ustawy o finansach publicznych skutkuje ich nieważnością. Nieskuteczność i nieważność stanowią dwie odrębne kategorie prawne. Przy nieważności – nie ma „zmiłuj”. Zobowiązanie jest nieważne, tak jakby – w praktyce – nie istniało. Nieskuteczność z kolei nie oznacza nieważności. Ba, nieskuteczna czynność prawna może być ważna. Może ją jednak podważyć osoba trzecia na drodze sądowej, o ile godzi w jej prawa.
Czytaj dalej →

O losowaniu

Opublikowano , autor:

Był sobie kiedyś art. 186 ust. 2 Pzp, który stanowił o losowaniu jako metodzie wyboru. Losowanie dotyczyło wyboru arbitrów, którzy mieli rozpatrywać odwołanie. Z czasem owo losowanie z ustawy znikło, zastąpione alfabetycznym wyborem arbitrów. Poza tym losowanie zdarzało (zdarza) się w zamówieniach publicznych, choć ustawa o nim nie wspomina, np. do ustalenia kolejności prezentacji produktu po złożeniu ofert (w przypadku, gdy zamawiający wymaga takiej prezentacji). W jednym z poradników UZP z ostatnich lat, dotyczącym kryteriów oceny ofert, wskazano je jako element pomocniczy w przykładowych kryteriach na wybór systemu informacji prawnej (nie chodzi o losowanie, kto lepszy, ale o losowanie przepisów/aktów prawnych, do których komentarze i orzecznictwo będą porównywane w poszczególnych systemach).

Ostatnio losowanie pojawiło się w nowym kontekście. Mianowicie wyłonienie „krótkiej listy” wykonawców do niedawna opierało się na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (im kto lepiej spełnia warunek, tym wyższa pozycja na liście). Niespełna rok temu zmieniono ten przepis, odrywając ocenę od warunków udziału w postępowaniu i stwierdzając jedynie, iż powinno to następować „w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny” (na boku pozostawmy niedoskonałości tej nowelizacji, polegające np. na zmianie w art. 51 ust. 2 i art. 48 ust. 2 pkt 8a, a braku zmiany w art. 48 ust. 2 pkt 6).
Czytaj dalej →