O dwóch ofertach jednego wykonawcy

W ostatnim numerze pewnego miesięcznika zamówieniowego, którego wydawca, swoją drogą, zaszczycał mnie swego czasu wyjątkowo irytującą ilością telefonów zachęcających mnie do udziału w szkoleniach czy zakupu jego wydawnictw – osiągając efekt wręcz przeciwny do zamierzonego; swoją drogą nie wiem czemu zawdzięczam ostatni okres spokoju, być może wreszcie udało mi się przekonać sekretariat, że jak ktoś prosi o rozmowę z działem zamówień publicznych bez konkretnego problemu, nazwiska lub przetargu, powinien być spuszczany o brzytwie, a nie łączony… No więc, w ostatnim numerze owego miesięcznika, ukazał się kolejny z cyklu felietonów Haliny Olszowskiej, którego temat nieco mnie poruszył. Do owych felietonów chętnie sięgam, zwykle bowiem autorka piętnuje takie cechy uczestników zamówieniowego rynku, które faktycznie rażą (czasami co prawda owe piętnowanie wydaje mi się na wyrost, ale to nieco inna bajka). Ich wymowa jest dość smutna, wskazuje, iż mimo że już wkrótce zamówieniom w Polsce „stuknie” 20 lat, wciąż poziom rozpowszechnienia właściwych praktyk wśród uczestników rynku nie jest dostateczny. Choć – to już moje osobiste wrażenie – jednak rośnie, a ideału nigdy nie osiągniemy :)

Tym razem jednak napiętnowano coś, co mnie ogromnie zaskoczyło. Mianowicie chodziło o złożenie w jednym postępowaniu odrębnych ofert przez wykonawcę oraz przez konsorcjum z udziałem tego wykonawcy (względnie przez dwa konsorcja z udziałem m.in. tych samych wykonawców). I zdziwiło mnie twierdzenie, iż takie działanie nie narusza art. 82 ust. 1 Pzp, bo przecież skład „osobowy” owych wykonawców się różni, a zatem każdą z ofert złożył inny, a nie ten sam wykonawca. I nie ma podstaw do odrzucenia żadnej z ofert.

Zdziwiło mnie to, bo w literaturze nie spotkałem dotąd takiego poglądu. Ba, przeciwny jest powszechny. Nie mają wątpliwości w swoich komentarzach Jerzy Pieróg, Marcin Płużański, Stefan Babiarz, Włodzimierz Dzierżanowski, czy Grzegorz Wicik i Piotr Wiśniewski. Niektórzy komentatorzy w ogóle tematu nie poruszają, co zdaje się wskazywać, że po prostu problemu nie widzą. Jedynie Włodzimierz Dzierżanowski prezentując swoje stanowisko wskazał na wyrok ETS z 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08, w którym ETS uznał, iż odrębne złożenie ofert przez wykonawcę oraz konsorcjum z jego udziałem nie powinno skutkować automatycznym odrzuceniem. Autor ocenił jednak przy tym, iż konstrukcja prawna owego konsorcjum w omawianym przypadku nie da się bezpośrednio odnieść do polskiego systemu prawnego, w związku z czym ocena stanu faktycznego musi tu być inna…

Warto zwrócić uwagę na nowe regulacje dotyczące podmiotów z grup kapitałowych. W tym zakresie ustawodawca polski wprowadził ostatnio zasady pozwalające na wyeliminowanie z postępowania takich ofert, jeśli pojawiają się w jednym postępowaniu. Zapewnił jednak, aby wcześniej zamawiający musiał zbadać, czy faktycznie zagraża on uczciwej konkurencji. Być może i tu ustawodawca powinien pójść w tym kierunku. Wszak niektóre sytuacje, z racjonalnego punktu widzenia, nie muszą być absolutnie oczywiste i być może dałoby się wykonawcę w tej sytuacji ratować. Póki co jednak i doktryna, i orzecznictwo w naszym kraju są jednolite i takie przypadki traktują jednoznacznie jako naruszenie art. 82 ust. 1. Przykładem orzecznictwa wyrok KIO z 2 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1542/12.

Ps. Jerzy Pieróg, co ciekawe, uznaje art. 82 ust. 1 za niemożliwy do zastosowania. Nie z powodu błędnej idei, ale z powodu niewłaściwego wykonania. W praktyce jednak go stosujemy :)

Pps. Najzabawniejsza historia związana z zasadą jednej oferty od jednego wykonawcy: przetarg przed wieloma laty bodajże na ubezpieczenie, w ramach którego pojawiły się odrębne oferty od dwóch oddziałów tego samego wykonawcy. Miny ich przedstawicieli podczas otwarcia ofert – bezcenne :)

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.