Zmniejszenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy

Opublikowano , autor:

Wszelkie wymogi w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający winien określić już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia: już wtedy musi być jasne m.in., jaka jest wysokość zabezpieczenia (w procentach rzecz jasna), jakie są dopuszczalne formy jego wnoszenia (bo ustawa daje zamawiającemu pewną elastyczność), wreszcie jak to zabezpieczenie będzie zwracane. To wszystko wpływa przecież na poziom kosztów wykonawcy, a co za tym idzie – ceny oferty. Ustalenie tych elementów przez zamawiającego, ba, sama decyzja o żądaniu zabezpieczenia (to jest wszak fakultatywne, a nie obowiązkowe) powinna zależeć zawsze od oceny przez zamawiającego ryzyka związanego z realizacją umowy. Jasne, w przypadku każdej umowy może się zdarzyć sytuacja katastrofalna, gdy powstanie zobowiązanie wykonawcy do wyrównania szkód poniesionych przez zamawiającego o ogromnej wartości. Prawdopodobieństwo zaistnienia takiej sytuacji zwykle jednak nie jest zbyt wielkie, a często zmierzające do zera. Nadmierne zaś żądanie zamawiającego rykoszetem trafia w niego: summa summarum za zabezpieczenie i tak ostatecznie płaci właśnie on (a im wyższe zabezpieczenie, tym drożej).

Patrząc na realizację zobowiązań umownych jako proces dość często można dostrzec, że ryzyko wystąpienia roszczeń finansowych zamawiającego wobec wykonawcy zmienia się w toku tego procesu. Przykład można znaleźć już w samej ustawie: większa wartość zabezpieczenia w toku realizacji umowy (100% jego kwoty), mniejsza (maksimum 30%, ale równie dobrze nic) w okresie rękojmi za wady. Owszem, w tym okresie rękojmi mogą ujawnić się wady wynikające ze złego wykonania przedmiotu zamówienia, ale większe ryzyko pojawienia się roszczeń zamawiającego jest zawsze na etapie realizacji tego przedmiotu (kary umowne za ewentualne opóźnienia, rozwiązanie umowy z winy wykonawcy, wreszcie wady, które są widoczne już na tym etapie, czy szkody wówczas wyrządzone).
Czytaj dalej →

VAT w orzecznictwie KIO po nowemu (czyli po staremu)

Opublikowano , autor:

Nie tak dawno, bo zaledwie w listopadzie, w notce na temat oczekującej nas wówczas zmiany wysokości stawek podatku VAT wspominałem na wstępie, że nie dość nam zmian stawek podatku VAT, to jeszcze mamy dodatkowy zamęt dzięki zmianie w linii orzeczniczej KIO. Mianowicie arbitrzy zaczęli stwierdzać, że stawka podatku VAT nie powinna zamawiającego interesować i oferty, w której cenie uwzględniono wadliwą stawkę podatku VAT odrzucić nie można (np. wyrok KIO 1053/10). Zamęt dlatego, że jeszcze krótko wcześniej (bo np. w 2009 r. – por. np. wyrok KIO 1802/09) był inaczej: arbitrzy orzekali, że błędnie naliczony podatek VAT to błąd w obliczeniu ceny, który stanowi podstawę do odrzucenia oferty.

Tymczasem na forum Janosikowym pojawiło się doniesienie Kinia o kolejnej wolcie KIO związanej z tym zagadnieniem. Mianowicie w wyroku w sprawach 1721/10 i 1746/10 KIO orzekło iż tych kilka orzeczeń, w których stwierdzano, że zamawiający nie powinien się w VAT wtrącać, stanowiło wyłom od jednolitej dotąd linii orzeczniczej, odchylenie, które należy naprawić. Słusznie zwróciło przy tym uwagę, że jeśli błąd w stawce podatku VAT nie jest błędem w obliczenie ceny, to jakież błędy w ogóle pozostały? Ano praktycznie żadne. Jeśli ktoś się pomyli w rachunkach mamy do czynienia z omyłką rachunkową (nadającą się do poprawy lub nie), a nie błędem w obliczeniu ceny. Gdy ktoś pominie jakiś element przedmiotu zamówienia w kalkulacji – mamy do czynienia z ofertą niezgodną z siwz. Słusznie zatem (w kontekście brzmienia przepisów, a nie tego, czy mają one sens) zwrócono na powrót uwagę, iż błędem w obliczeniu ceny jest błędna stawka podatku VAT.
Czytaj dalej →

Zamówienie dodatkowe: aneks czy umowa?

Opublikowano , autor:

Tytułowe zagadnienie bywa powodem bólu głowy wielu zamawiaczy. Szczególnie tych zamawiaczy, którzy udzielali zamówień dodatkowych, nawet pamiętając o stosownych przesłankach (dość często jednak nazbyt liberalnie interpretowanych), ale zapomniawszy kompletnie o przeprowadzeniu jakiegokolwiek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dogadywali się z wykonawcami, zawierali aneks do umowy (albo nawet i aneksu nie) i był „git”. Tymczasem wszystko byłoby pięknie, gdyby do tego „dogadywania się z wykonawcami” dorobili odpowiednią dokumentację świadczącą o tym, że rozmowy te odbywały się w ramach odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. A więc protokół postępowania, oświadczenie wykonawcy (+ dokumenty, jeśli przekraczamy progi unijne), oświadczenia osób po stronie zamawiającego (ich brak to przecież dyscyplina finansów publicznych) plus parę jeszcze papierków świadczących o tym, że ktoś zaprosił wykonawcę do negocjacji i jakieś negocjacje się odbyły.

Tematem niniejszej notki ma być jednak nie oczywista oczywistość w przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki przy zamówieniu dodatkowym, ale problem efektu tego postępowania, a zatem umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą na wykonanie tych zamówień. Bo na pozór wydaje się to proste: umowa piękna, aneks „be”. Bo przecież postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zawsze umową (wszak z art. 2 pkt 13 Pzp wynika, że zamówienie publiczne to umowa, a z nowego punktu 7a tegoż samego artykułu – że celem postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki jest wynegocjowanie postanowień umowy), a jak aneks to pewnie i postępowania nie było. Tymczasem takie sztywne podejście ma swoje wady.
Czytaj dalej →

Słowackie innowacje

Opublikowano , autor:

Ostatnio było o zamówieniach, zagranicy, zamierzchłej przeszłości i na dodatek nie do końca na serio. Dziś będzie także o zamówieniach i zagranicy, ale nieco inaczej. W przedostatnim numerze biuletynu BEST publikowanego przez Ośrodek Studiów Wschodnich napotkałem bowiem informację na temat zamówieniowych innowacji naszego południowego sąsiada (link). Sąsiada, dodajmy, którego nie zawsze w Polsce traktujemy do końca poważnie. Tymczasem pomysł należy uznać za całkiem niezły.

Chodzi mianowicie o zakrojone na szeroką skalę zwiększanie przejrzystości życia publicznego. Narzędziem rzecz jasna jest Internet, a jednym z pól, na którym program ten jest realizowany są zamówienia publiczne. Od 1 stycznia br. jednostki słowackiego sektora finansów publicznych są zobowiązane do publikowania wszelkich zawartych przezeń umów w Internecie, w specjalnej ogólnokrajowej bazie prowadzonej przez rząd. Ba, wedle autorów artykułu taka publikacja jest niezbędna, aby umowa w ogóle weszła w życie.
Czytaj dalej →

Doświadczenia brytyjskie

Opublikowano , autor:

Notka tym razem mniej poważna. Choróbsko mnie dopadło i trzyma, i skupienie się na jakimś problemie absolutnie na serio trudne jest. Będzie zatem krótko i na temat brytyjskich, niezwykle dawnych doświadczeniach z zamówieniami, na których ślady czasami trafia przyjaciel zajmujący się hobbystycznie wyszukiwaniem rozmaitych militarystycznych, historycznych smaczków. A trafia na ślady potwierdzające fakt, że zarówno zamówienia, jak i ppp, tradycję mają w Albionie bardzo długą, a i że nasze problemy (m.in. te, które próbuje się rozwiązać za pomocą „Nowego podejścia” odwieczne są w sensie dosłownym). Trudno wysiedzieć przy komputerze, więc tylko dwa przykłady :)

Przetargi publiczne w brytyjskiej marynarce wprowadzono gdzieś w XVIII w. Kryterium – cena 100%. Krok ten miał dość znaczny wpływ na technologię produkcji armat okrętowych oraz „pogłowie” kanonierów. Mianowicie armat robiono odtąd zdecydowanie więcej (za tę samą kasę można były kupić więcej tańszych), natomiast artylerzystów odtąd zaczęło ubywać (tych przetargi nie obejmowały). Jedno z drugim był dość blisko związane, bo najtańsze na rynku armaty lubiły wybuchać częściej od tych wcześniej używanych, a wybuchając siały spustoszenie wśród obsługi. Inna sprawa, że wybuchało ich mniej niż wypadałoby to z obniżenia jakości produkcji, bowiem proch także kupowano u najtańszych dostawców – proch także częściej niż dotąd odmawiał działania, a zatem pewnie niektórych wybuchów uniknięto dzięki felernemu prochowi :)
Czytaj dalej →

Projekt umowy w ofercie

Opublikowano , autor:

Pisząc jedną z poprzednich notek (na temat bezsensu żądania, aby wykonawca złożył w ofercie zaparafowany wzór umowy) wspomniałem, że sytuacja wygląda nieco inaczej, gdy zamawiający nie sporządzi wzoru umowy, ograniczy się tylko do istotnych jej postanowień, a będzie oczekiwał od wykonawcy, aby to on przygotował projekt umowy. Taka sytuacja zdarza się najczęściej przy zamawianiu specjalistycznych usług, zwykle bankowych lub ubezpieczeniowych, w których narzucenie sztywnego wzorca umowy wykonawcom może niepotrzebnie utrudnić udział w postępowaniu lub całkowicie z niego wyeliminować (powodem może być na przykład na pozór drobny i w sumie nieistotny dla zamawiającego zapis obecny we wzorze umowy albo brak w tym wzorze zupełnie neutralnego dla zamawiającego, a niezbędnego dla wykonawcy).

Przez długi czas zamawiając usługi bankowe opisywałem w specyfikacji właśnie istotne dla mnie postanowienia umowy i prosiłem by wykonawcy złożyli w ofercie ich projekt umowy uwzględniający te postanowienia. Ich nieuwzględnienie (sprzeczność albo brak, zależnie od konkretnego przypadku) powodowały albo konieczność poprawiania omyłek (pisarskich czy „wrocławskich”), albo w skrajnym przypadku odrzucenie oferty. Źle robiłem.
Czytaj dalej →

W Nowy Rok z „nowym podejściem” :)

Opublikowano , autor:

Tytuł może nieco mylący, bo dokument, o którym będzie mowa opublikowano w roku ubiegłym, a w ogóle początek „nowego podejścia do zamówień publicznych” to w teorii wręcz 2008 rok (wówczas Rada Ministrów przyjęła dokument pod takim tytułem). Niemniej jednak tutaj trafia ten temat wraz z Nowym Rokiem, a cały projekt ma „ruszyć pełną parą” zdaje się właśnie od tego roku.

Chodzi mi o materiał autorstwa Dariusza Koby „Nowe podejście do zamówień publicznych – wyzwanie dla zamawiających – szansa dla małych i średnich przedsiębiorstw”, opublikowany na stronie PARP w październiku ubiegłego roku (do ściągnięcia stąd), a stanowiący element szerszego projektu pod hasłem „Nowe podejście do zamówień publicznych – szkolenie i doradztwo” (broszura informacyjna dotycząca projektu tutaj, a z kolei tutaj materiały z konferencji zorganizowanej pod tym hasłem w grudniu 2010 r.). „Nowe podejście” tu, „nowe podejście” tam, o co chodzi z tym „nowym podejściem”?
Czytaj dalej →

Zaciąganie zobowiązań

Opublikowano , autor:

Miało być o projektach umów w ofertach po raz drugi, ale ten temat odrobinę osunie się w kolejce. Przyczyną jest ostatni numer „Zamówień Publicznych. Doradcy”, który przed świętami przeczytałem. Wśród licznych ciekawych tekstów znajduje się artykuł Józefa Andrzeja Laskowskiego pod tytułem „Czyszczenie budżetu oraz inne dylematy końca roku”. Oj, każdy z zamawiaczy z sektora finansów publicznych i pracujących na ich zlecenie wykonawców takiego czyszczenia doznaje ;)

Pomiędzy licznymi cennymi uwagami autora, jedna z wypowiedzi wydaje mi się być nieporozumieniem (które tym bardziej dziwi, że autor jest zastępcą skarbnika w jednostce samorządu terytorialnego). Napisał on (na stronach 7-8), że zawarcie umowy o zamówienie publiczne przez jednostkę sektora finansów publicznych bez zabezpieczonych w planie finansowym odpowiednich wydatków na realizację tej umowy jest traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych (i słusznie), ale dodał przy tym: „Podkreślić przy tym należy, iż wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne czy nawet zawarcie umowy nie jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania finansowego. Zgodnie z zasadami obowiązującymi w obszarze finansów publicznych zawarcie umowy stanowi źródło „zaangażowania wydatków”, co jednostki sfery budżetowej muszą uwzględniać w kwartalnych sprawozdaniach z realizacji wydatków budżetowych. Zobowiązanie powstaje natomiast wraz z wystawieniem faktury przez wykonawcę.” Wytłumaczył przy tym to traktowanie zawarcia umowy bez zabezpieczonych środków wyłącznie tym, że taka interpretacja wynika z konstrukcji ustawy Pzp, która „po wszczęciu postępowania pozwala odstąpić od zawarcia umowy tylko w przypadku wystąpienia podstaw do umorzenia postępowania”.
Czytaj dalej →

Wesołych…

Opublikowano , autor:

Autor strony, wprawiony w świąteczny nastrój przez Gulę (która wczoraj urządziła wracającym z pracy rodzicom wieczerzę wigilijną, a dziś całą drogę do przedszkola śpiewała kolędy) uległ zwyczajom i życzy wszelkim czytelnikom wesołych i przede wszystkim jak najdłuższych (choć kalendarz jakoś nie sprzyja) świąt Bożego Narodzenia. Sam zamierza spędzić ten czas na jedzeniu (no, dwie choinki trzeba będzie ubrać), ale notka 27 grudnia jednak się ukaże :)

Zaparafowany wzór umowy w ofercie

Opublikowano , autor:

Jednym z wymogów niezwykle często stawianych przez zamawiających wykonawcom, które w mojej ocenie nie mają najmniejszego sensu, a zatem powinny być piętnowane, jest obowiązek załączenia do oferty przetargowej wzoru umowy (albo istotnych postanowień czy ogólnych warunków umowy) zaparafowanego przez wykonawcę, a narzuconego wcześniej przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zwyczaj ten jest dla mnie ciut niezrozumiały i nie znajduję dla niego żadnego wytłumaczenia.

Cóż, podejrzewam, skąd to kiedyś się wzięło. Prawdopodobnie u źródła leży nadgorliwa interpretacja art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, który mówi o tym, że oferta jest to oświadczenie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy. Piszę „nadgorliwa”, bo takie sformułowanie tego przepisu wcale nie oznacza, że wykonawca musi wraz z ofertą przedstawić umowę. W zamówieniach publicznych wręcz to zamawiający zwykle stanowi warunki tej umowy (w następnym odcinku o wyjątkach od tej reguły i sposobie postępowania w takiej sytuacji). Istotnymi postanowieniami umowy, które będą stanowiły o tym, że oferta jest ofertą będą tylko takie elementy, które w naszym wypadku stanowią podstawę wyboru oferty. Czyli na przykład – w skrajnym wypadku – wyłącznie cena za wykonanie zamówienia (a jeśli zamawiający stosuje więcej kryteriów czy pozostawia wykonawcy większą swobodę manewru w zakresie określenia przedmiotu zamówienia czy niektórych warunków jego realizacji, np. terminu – także te elementy).
Czytaj dalej →