Parę miesięcy temu pisałem tutaj o pewnym bardzo kontrowersyjnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym art. 26 ust. 2b ustawy – na temat możliwości posługiwania się potencjałem ekonomicznym innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tamta sprawa dotyczyła warunku przychodów. Dla przypomnienia – KIO uznało wówczas, że można legitymować się przychodami innego podmiotu, niezależnie od tego, że nie jest on z wykonawcą w żaden sensowny sposób powiązany. Szczęściem nie doszły mnie informacje o powtórzeniu się podobnego orzeczenia (ale to nie oznacza, że takich nie było), natomiast zacząłem się zastanawiać, jak podobny mechanizm miałby działać w przypadku tego aspektu sytuacji ekonomicznej, jaki zwykło się sprawdzać za pomocą polisy ubezpieczeniowej.

Oczywiście, problem tkwi już w tym, czy w ogóle polisa OC nadaje się jako miernik sytuacji ekonomicznej. Zajmować się nim tu jednak nie będziemy – wystarczy stwierdzić, że wymóg posiadania ubezpieczenia OC jednak w zamówieniach nierzadko przez zamawiających stosowany. Gdyby teraz przyłożyć art. 26 ust. 2b do naszego problemu tak, jak to KIO uczyniło we wspomnianym wyroku z przychodami, nie ulega wątpliwości, że doszlibyśmy do pewnego absurdu. Ubezpieczenie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wpływa na sytuację ekonomiczną wykonawcy, trudno też wymyślić tutaj jakąkolwiek bezpośrednią gwarancję, jaka mogłaby być z tym związana, a którą podmiot trzeci mógłby udzielić.
Czytaj dalej →

Jedną z podstawowych zasad postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych na podstawie Pzp jest zasada prowadzenia ich w języku polskim. Jak to zasada, ma ona jednak pewne wyjątki – zamawiający może zgodzić się na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert w innym języku, niezależnie zaś od tego wykonawcy mogą posługiwać się dokumentami obcojęzycznymi, byleby złożyli wraz z nimi tłumaczenie na język polski.

Co, jeśli wykonawca nie złoży tłumaczenia dokumentu na język polski? Cóż, należy wezwać wykonawcę do złożenia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a jeśli nie złoży – uznać, że dokumentu nie rozumiemy. Tak też stanowią rozmaite wyroki KIO, np. 1634/10 czy 2160/10. Ale od czasu, gdy w pewnym postępowaniu zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia tłumaczenia certyfikatu (po angielsku i to parę słów zaledwie), a wykonawca pomylił się, uzupełnił inny certyfikat i w efekcie nie tylko został wykluczony z postępowania, to jeszcze stracił wadium, żyła we mnie nadzieja na odrobinę rozsądku. Nadzieja nieco irracjonalna, bo ze świadomością, że jakie by człowiek nie wymyślił tutaj półśrodki, zawsze byłoby źle. Jeśli stwierdzę, że certyfikatu o pięciu słowach po angielsku nie trzeba tłumaczyć, to dlaczego nie powiedzieć tego samego o certyfikacje z pięcioma słowami po irlandzku czy chińsku…
Czytaj dalej →

Problem nieograniczonej niczym możliwości korzystania z potencjału podmiotów trzecich (no, ograniczonej w zakresie zdolności ekonomicznej oraz uprawnień do wykonywania danej działalności, w pozostałym jednak zakresie – absolutnie nieograniczonej) powoduje kolejne problemy w sytuacji, w której zamawiający będzie chciał wyeliminować w określonym zakresie możliwość zlecania jakiegoś zakresu podwykonawcom.

Możliwość takiego zastrzeżenia wynika z art. 36 ust. 5 Pzp, choć jest to możliwość mocno ograniczona – musi to być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Zdarza się więc rzadko – ale niekiedy się zdarza. I co wtedy? Załóżmy, że zamawiający ma dobry powód i na podwykonawców się nie zgadza. Przychodzi do niego tymczasem wykonawca z ofertą/wnioskiem, w którym wskazuje, że w zakresie doświadczenia opiera się na potencjale osoby trzeciej. On żadnego doświadczenia nie ma, ale podmiot trzeci ma wystarczające. I cóż wtedy?
Czytaj dalej →

Hasło „handlu referencjami” zdobyło dużą popularność w zamówieniowym światku już wkrótce po wprowadzeniu do ustawy art. 26 ust. 2b. Szczególną zasługę ma tutaj orzecznictwo KIO, które bez grama szacunku dla zdrowego rozsądku często uznawało (ba, uznaje), że korzystanie z cudzego doświadczenia w sposób absolutnie niematerialny jest w zamówieniach publicznych dopuszczalne. Dość popularne staje się zatem zjawisko wykazywania w ofercie cudzego doświadczenia wraz ze stosownym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, że swoje zasoby w zakresie doświadczenia użyczy, natomiast bez jakiegokolwiek praktycznego przełożenia się tego na etap realizacji zamówienia (pisałem już o tym chociażby tu, przy czym od tego czasu linia orzecznicza KIO dość negatywnie zweryfikowała moje stanowisko).

Ostatnimi czasy pojawiła się nam nowa rewolucyjna myśl w zamówieniach związana ze wspomnianym art. 26 ust. 2b Pzp – jej jaskółką jest wyrok KIO o sygnaturze KIO 269/11 opisany m.in. w artykule S. Wikariaka w „Rzeczpospolitej”. Jakaż to rewolucyjna myśl? Ano taka, że nie tylko swoje referencje można oddać koledze, zupełnie nie przejmując się tym, jak sobie on z zamówieniem poradzi. Więcej – można oddać mu także swoje sprawozdanie finansowe. Oczywiście tym bardziej zupełnie nie przejmując się, jak sobie on z zamówieniem poradzi.
Czytaj dalej →

Art. 26 ust. 2b Pzp to zdaje się temat bez dna. Zapewne spory o to, co należy rozumieć pod tym czy tamtym sformułowaniem nie doczekają się sensownej konkluzji dopóki ktoś się nie zmiłuje i przepisu nie naprawi (pewnie trudno go zmienić tak, by zepsuć jeszcze bardziej). Jednym z tych elementów, który budzi największe kontrowersje jest to, jak potraktować osoby, które będą brać udział w realizacji zamówienia, nie są pracownikami zamawiającego, a trzeba je zamawiającemu pokazać, aby udowodnić spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dowodem kontrowersyjności szereg dyskusji na Janosikowym forum, w tym ostatnia, w której akurat nie biorę większego udziału; chyba tylko dlatego, że zbyt wielka ilość postów jest nie ogarnięcia dla człowieka, który wciąż jest w stanie pourlopowego zwolnienia trybików).

W podanej wyżej dyskusji Piotrek zwany Piotreksem spróbował z niezłym skutkiem podsumować sytuację porządkując możliwości jakie wynikają z niejednoznaczności przepisu. W gruncie rzeczy można w dość prosty sposób zawęzić pole sporu. Mamy bowiem postępowanie o zamówienie, w którym zamawiający stawia warunek dotyczący osób, które będą brać udział w realizacji zamówienia (jakikolwiek warunek, doświadczenia, uprawnień albo czegokolwiek innego, na co tylko przepisy pozwalają i co ma sens).
Czytaj dalej →

Niedawno przez forum Janosikowe przetoczyła się pewna dyskusja, w której zresztą brałem udział. I to naprawdę zupełny i chyba odrobinę nieszczęśliwy przypadek, że akurat w kolejnych pomysłach na notki szponowe kolej miała w tym tygodniu wypaść na dokładnie ten temat (swoją drogą problem podwykonawstwa jest tuż poniżej :)).

Kwestia tego, jak powinien być spełniony warunek doświadczenia, to kolejny pojawiający się tutaj wątek związany z wprowadzoną nam niedawno możliwością korzystania ze zdolności podmiotów trzecich przez wykonawcę w toku postępowania o zamówienie publiczne, a później – w konsekwencji – w trakcie jego realizacji. Związany jednak nie tylko z tym, bo dotyczący każdego przypadku, gdy w postępowaniu po stronie wykonawcy występuje kilka podmiotów – a możliwość składania ofert w konsorcjum wprost jest ujęta w ustawie od kilku lat, a istniała w zasadzie od początku istnienia ustawy (choć zdarzały się jeszcze wówczas opinie odmienne i zdarzali się zamawiający, którzy takie oferty odrzucali). Ponieważ zaś wątek konsorcjum jest bardziej w zamówieniowej świadomości ugruntowany, a na dodatek nieco szerszy, pozwólcie, że to przykład konsorcjum będzie stanowił podstawę moich dywagacji.
Czytaj dalej →

O ufundowanej uczestnikom rynku zamówień publicznych niespodziance w postaci nowego art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych napisano już sporo. Wróć, żadnej niespodziance, skoro regulacja taka funkcjonowała od dawna w dyrektywach europejskich (art. 47 ust. 2 i 3, art. 48 ust. 3 i 4 dyrektywy 2004/18/WE) i właściwie jedyną niepewną zmienną w tym wypadku był czas, w którym zostanie ona uwzględniona w prawie polskim. Uwzględniona – dodajmy – niedokładnie, można zatem oczekiwać w przyszłości dalszego jej rozszerzenia.

Nie chcę tutaj poruszać wszystkich problemów, a jest ich – naprawdę sporo. Z pewnością do niektórych z nich będę tutaj wracał w najbliższym czasie (są co najmniej dwie kwestie z tym związane, które już w praktyce mnie dotknęły). Tym razem chodzi o nieszczęśliwy zapis § 1 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach (Kasia swoim mailem mnie zainspirowała :)). Daje on prawo zamawiającemu domagać się od wykonawcy, aby ten – o ile powołuje się przy wykazywaniu spełniania warunków wynikających z art. 22 Pzp na zdolności innych podmiotów i podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia – przedstawił dokumenty tych podwykonawców dotyczące niespełniania przez nich przesłanek wykluczenia wymienionych w art. 24 ust. 1 Pzp.
Czytaj dalej →