O pozornym konsorcjum

Opublikowano , autor:

Kilka tygodni temu w komentarzu pod jednym ze szponowych tekstów podrzucono mi namiar na wielce interesujący wyrok KIO. Zanim zabrałem się do jego opisywania, minęło trochę czasu – mianowicie wykonawca złożył skargę na wyrok KIO do sądu, a wydobycie orzeczenia sądu okazało się sprawą czasochłonną. Najprostsza, wydawałoby się droga, czyli prośba o wyrok do zamawiającego, zakończyła się niczym. Ba, zamawiający w tej sytuacji nawet nie raczył odpowiedzieć na wniosek, ignorując obowiązujące w tej mierze przepisy. Zadziałał sprawnie natomiast sąd. I dziś wreszcie można się sprawą zająć.

A sprawa miała się tak: w przetargu na dostawę leków do szpitala ofertę złożyło konsorcjum składające się z dwóch podmiotów: producenta i dystrybutora leków oraz podmiotu świadczącego usługi finansowe na rynku związanym z ochroną zdrowia. Na gruncie normalnych zamówień publicznych – nic wielkiego, choć to raczej niespotykane, aby podmiot do tego stopnia oderwany od przedmiotu zamówienia chciał wziąć na siebie solidarną odpowiedzialność za jego wykonanie. Na gruncie dostaw do szpitali – to już sprawa ciekawsza. A wynika to z faktu, że na mocy art. 54 ust. 5 i 6 ustawy o działalności leczniczej ustawodawca postanowił ograniczyć swobodę cesji wierzytelności stwierdzając, że zmiana wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworzącego (bez tej zgody jest nieważna). A zatem nawet nie samego spzozu, ale marszałka, prezydenta miasta czy innego organu, który wobec spzozu wykonuje uprawnienia swego rodzaju właścicielskie.
Czytaj dalej →

O potrzebie nowelizacji

Opublikowano , autor:

Zdarzyło nam się wczoraj, że w życie weszła kolejna nowelizacja ustawy Pzp. Pisać o jej szczegółach tu dziś nie będę (choć wiele w tej nowelizacji boli – zainteresowanych zapraszam do kolejnego numeru „Zamawiającego”, w którym ma ukazać się mój tekst na ten temat), chciałem natomiast odnieść się do zjawiska nieco bardziej ogólnego. Ustawę uchwalono w 2004 r. (dziesięć i pół roku temu), a nowelizacji było już 42 (jeśli nie mylę się w rachunkach, przy tych ilościach łatwe to już nie jest). Z czego istotnych w ciągu tylko ostatnich 12 miesięcy – co najmniej trzy (podwykonawcy, próg + kultura i nauka, a wreszcie obecna). Swoją drogą, UZP próbuje z faktami polemizować w co najmniej dziwnym tekście opublikowanym na oficjalnej stronie urzędu (niby „parę zdań”, a końca nie widać). A w ostatnim numerze kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” znajduje się podsumowanie marcowej konferencji, którą otworzył Rafał Jędrzejewski, dyrektor Departamentu Prawnego UZP. Jego referat miał być o nowelizacjach. Niestety, w dosłownym przekazie go nie ma, jest natomiast sprawozdanie, w którym napisano:

„Prelegent rozpoczął swoje wystąpienie od podkreślenia konieczności stabilności prawa w zakresie zamówień publicznych, tak aby można było się spotkać i dyskutować na temat przepisów obowiązujących, a nie tylko odnośnie do kolejnych nowelizacji. Jednocześnie podkreślił, że taka stabilizacja nie jest możliwa z różnych przyczyn, wśród których wymienił zmienność prawa unijnego i konieczność dostosowania prawa polskiego do tych zmian. Poinformował również, że trwają prace nad kolejnymi zmianami w prawie zamówień publicznych. Obecnie znajdujemy się w przełomowym momencie, gdzie zmian jest dużo. Zmiany te związane są z przyjęciem nowej dyrektywy przez Parlament Europejski, jak również z nową ustawą z 7.2.2014 r.”
Czytaj dalej →

O badaniu zastrzeżenia i udostępnianiu ofert

Opublikowano , autor:

Jednym z uprawnień wykonawców – i zarazem wyjątków od zasady jawności postępowania – jest możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę składanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (oczywiście pod warunkiem spełnienia przesłanek opisanych w art. 11 ust. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z drugiej strony – obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie, czy zastrzeżenie było słuszne, a jeśli nie – zniesienie tego zastrzeżenia i umożliwienie konkurentom dostępu do tych danych. Co prawda nie wynika to wprost z ustawy, jednak powszechnie akceptowana jest wykładnia przepisu dokonana uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt. III CZP 74/05).

W praktyce wydłuża to postępowanie, bowiem w przypadku zastrzeżenia jakiejś części oferty czy wniosku jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający – poza przypadkami oczywistymi – zwykle musi zwrócić się do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie, w jaki sposób przesłanki zastrzeżenia zostały spełnione, poczekać na te wyjaśnienia, a następnie podjąć stosowną decyzję. W tym zakresie zresztą ostatnia nowelizacja zmienia art. 8 ust. 3 Pzp – z jednej strony sensownie (odpowiednie wyjaśnienia wykonawca będzie składać już we wniosku/ofercie, a więc odpadnie czas na wymianę korespondencji związaną z późniejszym wyjaśnianiem), z drugiej strony nieco zbyt mało (wszak informacje, które mogą stanowić tajemnicę, pojawiają się także w uzupełnieniach dokumentów czy wyjaśnieniach ofert – co prawda w praktyce nie jest to kwestionowane, ale wystarczyłaby naprawdę niewielka zmiana przepisu, by to tu ładnie usankcjonować).
Czytaj dalej →

O sumowaniu doświadczenia (i pożyczaniu polisy)

Opublikowano , autor:

Niedawno krytykowałem w „szponach” jeden z tekstów opublikowanych w kwartalniku „Prawo zamówień publicznych”, nr 1/2014. W międzyczasie udało mi się zapoznać z pozostałą zawartością tego, jak i następnego numeru czasopisma – oba wypełniają referaty z konferencji organizowanej przez wydawnictwo C.H. Beck oraz Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie w marcu br. Szczęśliwie, większość pozostałych artykułów znacznie odbiega na plus od tekstu, który omówiłem tu kilka tygodni temu. W trzech z nich napotkałem odniesienia do problemu, który wielce mnie interesuje – i chociaż był już w szponach poruszany, to dawno (w 2010 r. i w 2012 r.), warto więc do niego wrócić.

A chodzi tu o sytuację, w której zamawiający stawia warunek posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej x określonych prac (gdzie x > 1) – na potrzeby przykładu załóżmy, że trzech – i dostaje ofertę konsorcjum trzech wykonawców, z których każdy wykonał dotąd tylko po jednej takiej robocie spełniającej zadane warunki. Zdaniem niektórych (w tym KIO – por. uchwała KIO/KU 83/10, która zresztą sprawę wywołała) takiego konsorcjum wykluczyć z postępowania nie można. Potencjał bowiem w ramach konsorcjum się sumuje, a 1 + 1 + 1 = 3. Cóż, moim zdaniem to pójście na ogromną łatwiznę, nie każdy bowiem potencjał da się sensownie zsumować. Owszem, gdyby zamawiacz wymagał wykonania przez wykonawcę trzech różnych prac, każdej innego rodzaju – wszystko byłoby w porządku (wszak w tej sytuacji w konsorcjum zawsze byłby ktoś, kto w danym zakresie ma wymagane doświadczenie), ale w tym… Cóż, trzech niedoświadczonych wykonawców zebranych do kupy udaje wykonawcę doświadczonego. Identycznie, gdy zamiast trzech konsorcjantów trafi się na przykład wykonawca i dwa „inne podmioty” użyczające potencjał.
Czytaj dalej →

O rozwiązaniach równoważnych i ofertach wariantowych

Opublikowano , autor:

Pierwszy tekst „w szponach zamówień” opublikowałem w marcu 2010 r. Cztery i pół roku temu, w tym czasie pojawiło się tu sporo ponad 200 tekstów. Dzisiaj sięgam po ostatni temat spośród tych, które wynotowałem sobie na samym początku. Oczywiście, to nie jest tak, że wszystkie opublikowane teksty były zaplanowane – przeciwnie, większość poruszonych tematów kolejkę rozpychała, albo wręcz wciskały się na jej czubek. Dlatego tak długo trwało zrealizowanie tych bodaj kilkudziesięciu, które wynotowałem sobie na początku. A ten przydługi wstęp jest tylko po to by usprawiedliwić się w związku z jednym problemem: mianowicie nie pamiętam już (a niestety, na początku różnie było z notowaniem źródeł), jaki konkretnie przypadek spowodował, że dzisiejszy temat trafił na listę. Czy to było orzeczenie, artykuł w prasie, pytanie ze szkolenia, czy po prostu przypadek z własnego lub „zaprzyjaźnionego” przetargu – nie mam pojęcia. Będzie więc mniej zaangażowania, a raczej edukacyjnie.

Chodzi o dwa pojęcia – równoważności i wariantowości – które użytkownik ustawy Pzp zmuszony jest odróżniać. W gruncie rzeczy oba pojęcia odnoszą się do podobnego zjawiska. „Oferta wariantowa” ma swoją definicję w ustawie (oferta przewidujący inny sposób realizacji zamówienia), „rozwiązanie równoważne” definicji nie posiada, ale oba te pojęcia opisują możliwość uzyskania określonego efektu za pomocą rozwiązania innego niż wskazane w siwz. Choć jednak na pozór znaczenie jest podobne, odnoszą się do różnych zakresów i mechanizmy nimi opisywane są stosowane w różnych okolicznościach (a także obwarowane różnymi wymogami względem zamawiającego i wykonawcy).
Czytaj dalej →

O nierównym traktowaniu błędów i wykonawców

Opublikowano , autor:

Kiedy ponad półtora roku temu pisałem w szponach o tym, iż zamawiający z własnej inicjatywy może poprawić swoje błędy popełnione przy wyborze oferty najkorzystniejszej, zakończyłem tekst wyliczeniem szeregu wyroków KIO potwierdzających takie uprawnienie. Bywają jednak orzeczenia, które mogą podważyć moje twierdzenia. Jedno z takich orzeczeń opublikowane zostało w ostatnim numerze Informatora UZP (który po dobrych kilku miesiącach milczenia nagle ożył i nawet jeżeli nie są to przedśmiertne drgawki, to wszystko wskazuje na to, że stanie się „nieregularnikiem”, a w takie postaci nie na wiele uczestnikom rynku się przyda).

Mianowice przywołany jest tam wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, sygn. akt II Ca 1481/13 z 10 stycznia 2014 r., w którym sąd oddalił skargę zamawiającego na wyrok KIO, sygn. akt KIO 1102/13 z 24 maja 2013 r. Sprawa miała się mniej więcej tak: w przetargu złożono dwie oferty, zamawiający obie odrzucił z identycznych powodów, następnie jeden z wykonawców odwołał się od odrzucenia swej oferty i uzyskał korzystny dla siebie wyrok. Zamawiający uznając argumenty KIO dokonał rewizji swojego stanowiska nie tylko wobec oferty odwołującego się wykonawcy, ale także wobec drugiej – odrzuconej z tego samego powodu (jak można wnioskować), chociaż ten wykonawca się nie odwoływał. Ów „drugi” okazał się korzystniejszy od odwołującego (którego tym razem wykluczono, ale ten wątek pozostawmy na uboczu). Ponowne odwołanie tego samego wykonawcy doprowadziło do przywołanego wyżej orzeczenia, w którym KIO stwierdziło, że przywrócenie „drugiego” było bezprawne (natomiast wykluczenie było słuszne).
Czytaj dalej →

O zamówieniach na promocję przez profesjonalny sport

Opublikowano , autor:

Kilka tygodni temu na łamach „Forbesa” pojawił się tekst dotyczący słuszności wspierania z budżetu publicznego działalności klubów sportowych (temat ten zresztą miał ostatnio dość szeroki rozgłos, głównie z uwagi na potępianie wysokich wydatków na profesjonalny sport ze strony zadłużonych budżetów krajów południowoeuropejskich – np. Hiszpanii).

Zamówienia publiczne we wspomnianym tekście się nie pojawiły, gdyż autorka zajmowała się w nim kluczową kwestią: czy w ogóle należy angażować finanse publiczne w takie przedsięwzięcia. To, w jaki sposób należy je tam przekazywać (jeśli już w ogóle się przekazuje) – to przy tym drobny szczegół. Tymczasem dla czytelników „szponów” zwykle ważniejsze będzie „jak” niż „czy”, albowiem zwykle decyzja kluczowa jest podjęta nad ich głowami, a im pozostaje głowić się nad tym, jak ją zrealizować w praktyce.
Czytaj dalej →

O wiarygodności ekonomicznej – w pewnym konkretnym przypadku

Opublikowano , autor:

W ostatnim numerze kwartalnika „Prawo zamówień publicznych” (pierwszy i jedyny dotąd z 2014 r., choć już wrzesień – punktualność jest chyba jedyną wadą tego wydawnictwa, choć w tym wypadku zaliczył innego rodzaju wpadkę) opublikowano artykuł, który zainteresował mnie niejako podwójnie. Po pierwsze – dotyczy badania wiarygodności ekonomicznej wykonawców, który to temat był mi bardzo bliski przez lata. Po drugie – dotyczy konkretnego, również bliskiego mi postępowania przetargowego. Autorzy tekstu „Badanie wiarygodności ekonomicznej ubiegającego się o zamówienie publiczne” (M. Andrzejewski, T. Maślanka, J. Bator, B. Gołębiowski) stawiają niewątpliwie słuszną tezę o iluzoryczności oceny wiarygodności ekonomicznej wykonawcy w zamówieniach publicznych. Problem tylko w tym, że analiza przypadku oraz proponowane rozwiązania problemu budzą poważne wątpliwości.

Pełna zgoda co do tego, że art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp jest przepisem otwartym, który to zamawiający zapełnia treścią. Może zatem – mając na celu osiągnięcie wymaganego rezultatu – wykorzystać różne metody. Jednak w praktyce nie ma tu mowy o „pełnej swobodzie”, o jakiej wspominają autorzy tekstu. Możliwości zamawiającego są ograniczone – z uwagi na przepis art. 26 ust. 1 Pzp, który wprowadza obowiązek badania spełniania warunków na podstawie dokumentów, a także na zamknięty katalog dokumentów w stosownym rozporządzeniu. Co więcej, mogą pojawić się wykonawcy zagraniczni, którzy korzystając z innych zasad rachunkowości, mogą przedstawiać dokumenty niepozwalające na zbyt łatwe porównania (autorzy sami wskazują na różnice pomiędzy Międzynarodowymi Standardami Rachunkowości i standardami polskimi, a analogiczne różnice w innych systemach mogą być większe).
Czytaj dalej →

O faktycznym dysponowaniu potencjałem finansowym

Opublikowano , autor:

Kilka razy już na łamach „szponów” sięgałem po temat faktycznego dysponowania potencjałem przez wykonawców wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przede wszystkim postulując, aby wykonawca nie mógł określonym potencjałem posługiwać się w postępowaniu w sytuacji gdy potencjał jest już wykorzystywany gdzie indziej. Przykłady – kierownik budowy wpisany do oferty, a tymczasem mający zaklepany terminarz na następne dwa lata. Zdolność kredytowa wykazana w informacji banku, ale zjadana na inne przedsięwzięcie, które wykonawca realizuje. Wytwórnia asfaltu pokazana w ofercie, której jednak zdolności produkcyjne są już wyczerpane umowami zawartymi na dłuższy czas. I tak dalej (poprzednie teksty – m.in. tu, tu i tu).

Oczywiście problem nie jest łatwy do rozwiązania – jednak to, że coś łatwe nie jest, nie oznacza, że celu nie powinniśmy próbować osiągnąć. Zwłaszcza, że cel jest niewątpliwie słuszny. A jakieś wypracowane metody istnieją, czego przykładem system kwalifikacji wykonawców obowiązujący w Belgii, przywołany w jednym z wyżej wskazanych tekstów. Tym razem chodzi mi o problem zdolności finansowych wykonawcy, który – w mojej opinii – miałby szansę być rozwiązany w dość prosty sposób. Asumpt do tego typu rozważań dała mi między innymi sprawa przetargu śmieciowego w Warszawie, zakończona wyrokiem KIO z 10 kwietnia 2014 r. (KIO 2239/13 i KIO 2240/13). A właściwie nie zakończona, bo wszak sprawa poszła dalej – do sądu okręgowego, a nawet do prokuratury (tu nieco więcej na ten temat).
Czytaj dalej →

O kryterium jakości i zadaniu dla wykonawcy

Opublikowano , autor:

Tym razem impuls do tekstu dało wciąż trwające postępowanie przetargowe – przetarg nieograniczony organizowany przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju na usługi doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej w zakresie zamówień publicznych (link). Zainteresowałem się tym postępowaniem niezwykle, choć platonicznie. A to z powodu sposobu oceny ofert przyjętego przez zamawiającego. Co prawda zwykłem uważać, że MIR ma w zakresie zamówień sporo za uszami (jako instytucja zarądzająca – temat poruszony w szponach w styczniu 2013 r. jest tylko jednym z przykładów) – tym razem jednak sprawa jest zupełnie inna. A postępowanie MIR mi osobiście się podoba. Nie wiem, czy jest zgodne z ustawą – podoba mi się tak po prostu, po ludzku.

Kilka lat temu opublikowałem w szponach tekst o subiektywnej ocenie ofert (w październiku 2011 r.). Również zainspirowany wówczas przetargami pewnych państwowych instytucji na doradztwo z zakresu zamówień publicznych. Pisałem tam o tym, że czasami niezłym pomysłem na kryterium oceny ofert w tego typu przetargach jest zlecenie wykonawcy odrobienia „zadania domowego” – napisania umowy, opinii, odpowiedzi na odwołanie etc. w zadanym stanie faktycznym. Zadanie to, załączone do oferty, stanowi podstawę jej oceny. Ocena takiego zadania domowego z natury rzeczy musi być subiektywna, a próba kwantyfikowania takiego zadania wedle z góry ustalonych sztywnych regułek nie ma sensu. Wszak jeśli – jak pewna instytucja – zamawiacz każe wykonać zadanie domowe w postaci oceny ryzyk, a potem będzie przyznawać punkty nie za sens tej oceny, ale za ilość wskazanych ryzyk – niczego to nie przyniesie. I biadałem tylko na jednym: że dobrze wykonane zadanie domowe w ofercie nie gwarantuje równie dobrego wykonania zamówienia. Bo wykonawca może zlecić wykonanie zadania domowego wynajętemu geniuszowi, a potem radzić sobie już swoimi zasobami. Bo przecież zamawiający nijak nie skontroluje, kto wykonał zadanie – czy wynajęty geniusz, który już potem palcem nie kiwnie, czy osoby, które będą z nim współpracować.
Czytaj dalej →