O pozornym konsorcjum

Kilka tygodni temu w komentarzu pod jednym ze szponowych tekstów podrzucono mi namiar na wielce interesujący wyrok KIO. Zanim zabrałem się do jego opisywania, minęło trochę czasu – mianowicie wykonawca złożył skargę na wyrok KIO do sądu, a wydobycie orzeczenia sądu okazało się sprawą czasochłonną. Najprostsza, wydawałoby się droga, czyli prośba o wyrok do zamawiającego, zakończyła się niczym. Ba, zamawiający w tej sytuacji nawet nie raczył odpowiedzieć na wniosek, ignorując obowiązujące w tej mierze przepisy. Zadziałał sprawnie natomiast sąd. I dziś wreszcie można się sprawą zająć.

A sprawa miała się tak: w przetargu na dostawę leków do szpitala ofertę złożyło konsorcjum składające się z dwóch podmiotów: producenta i dystrybutora leków oraz podmiotu świadczącego usługi finansowe na rynku związanym z ochroną zdrowia. Na gruncie normalnych zamówień publicznych – nic wielkiego, choć to raczej niespotykane, aby podmiot do tego stopnia oderwany od przedmiotu zamówienia chciał wziąć na siebie solidarną odpowiedzialność za jego wykonanie. Na gruncie dostaw do szpitali – to już sprawa ciekawsza. A wynika to z faktu, że na mocy art. 54 ust. 5 i 6 ustawy o działalności leczniczej ustawodawca postanowił ograniczyć swobodę cesji wierzytelności stwierdzając, że zmiana wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej wymaga zgody podmiotu tworzącego (bez tej zgody jest nieważna). A zatem nawet nie samego spzozu, ale marszałka, prezydenta miasta czy innego organu, który wobec spzozu wykonuje uprawnienia swego rodzaju właścicielskie.

Zamawiający postanowił ofertę odrzucić – z trzech powodów. Po pierwsze jako niezgodną z ustawą, a ściślej z art. 23 ust. 1 – albowiem tylko jeden członek konsorcjum miał faktycznie realizować przedmiot zamówienia. Po drugie jako czyn nieuczciwej konkurencji – albowiem poprzez czyn sprzeczny z prawem narusza interesy zamawiającego. I wreszcie po trzecie (i najciekawsze) jako ofertę nieważną na podstawie innych przepisów – gdyż nieważne są czynności prawne o charakterze pozornym (zgodnie z art. 83 kc.) i nieważne są czynności prawne polegające na cesji wierzytelności spzoz bez zgody podmiotu tworzącego. Z dwoma pierwszymi pomysłami KIO się dość szybko rozprawiło – art. 23 w żaden sposób nie ogranicza tworzenia konsorcjów, ani podziału obowiązków w ich ramach. Zamawiający nie przedstawił też, w jaki konkretnie sposób ta umowa konsorcjum miałaby zagrażać konkurencji… Ale pozorna umowa konsorcjum…

KIO zbadało sprawę i stwierdziło, że w tym wypadku zamawiający miał rację. Że to konsorcjum zostało zawarte nie po to, by dwóch wykonawców razem realizowało zamówienie, ale po to, by obejść powołany zakaz cesji wierzytelności. A to oznacza, że pod pozorem jednej czynności prawnej (umowy konsorcjum) chodzi o ukrycie innej, rzeczywistej czynności prawnej (w tym wypadku cesji wierzytelności). A ponieważ owa rzeczywista czynność w takiej postaci jest niedopuszczalna, to skutek umowy konsorcjum jest taki, jaki byłby skutek cesji wierzytelności bez zgody odpowiedniego podmiotu.

Konsorcjum dołączyło do oferty umowę pomiędzy podmiotami je tworzącymi. W umowie tej zapisano podział obowiązków pomiędzy członkami konsorcjum, z którego wynikało, że jeden podmiot ma zamówienie realizować w praktyce, a drugi ma finansować realizację. Zdaniem KIO fakt, że zamawiający nie sprecyzował żadnego warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej oznacza, że takie wzajemne zobowiązanie nie było potrzebne. Że konsorcjum nie było potrzebne, bo przecież pierwszy podmiot mógłby samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu i samodzielnie złożyć ofertę.

Oczywiście, niekiedy konsorcja są zawierane w celach niezbyt zbożnych – czego przykładem dzielenie między siebie rynku przez wykonawców, którzy mogliby konkurować ze sobą o zamówienie, ale wolą zadowolić się jakąś jego częścią, ale za to pewną. Jednak umowa konsorcjum będzie usprawiedliwiona czasami nawet wtedy, gdy jeden z podmiotów sam spełniłby wszystkie warunki udziału (i takie konsorcja są normą na rynku). Nie chodzi tu bowiem tylko o to, co zamawiający wymyślił w oparciu o art. 22 Pzp, ale także o faktyczne potrzeby, faktyczny potencjał niezbędny do realizacji zamówienia. I często jest tak, że na duże roboty budowlane składają oferty konsorcja składające się z firmy zagranicznej (która sama spełniłaby wszystkie warunki) i firmy polskiej (której współpraca jest potrzebna partnerowi zagranicznemu). Tak samo tutaj – chociaż zamawiacz nie stawiał żadnych warunków finansowych, to nie można wykluczyć, że finansowania potrzebował. Szczególnie w sytuacji, gdyby okazało się, że na zapłatę musi dłużej poczekać. A zatem może zaistnieć sytuacja, że sam podmiot handlujący lekami nie byłby w stanie zrealizować umowy bez wsparcia podmiotu finansującego. Nie jest zatem „jedynym wytłumaczeniem obecności” podmiotu finansującego w konsorcjum „przejęcie pełnej kontroli nad wierzytelnością … jeżeli zamawiający będzie zalegał z płatnościami”. Nie, innym wytłumaczeniem owego udziału w konsorcjum mogłoby być właśnie zapewnienie przejściowego finansowania producentowi/hurtownikowi.

Oczywiście, można w tym zakresie opierać się na potencjale podmiotu trzeciego. Ale – odłożywszy na moment na bok ustawę o działalności leczniczej – przecież konsorcjum jest rozwiązaniem dla zamawiającemu lepszym. W przypadku niezrealizowania zamówienia ma on możliwość korzystania z bezwzględnej solidarnej odpowiedzialności obu wykonawców. A wróciwszy do odłożonej na bok ustawy – takie rozwiązanie jest mniejszym złem dla wykonawców. Bo mają teraz tylko dwie opcje (odkładając z kolei na bok opcję cesji wierzytelności, bo uzyskanie zgody podmiotu tworzącego to okoliczność przyszła, wielce niepewna): albo pożyczka dla hurtownika (i czekanie, aż ten odzyska pieniądze od zamawiającego i będzie mógł je spłacić), albo właśnie konsorcjum (i wówczas możliwość odzyskania owej pożyczki z samego źródła).

Sąd, do którego sprawa trafiła ze skargi konsorcjum, zwrócił uwagę właśnie na ten aspekt: chociaż warunki finansowe i ekonomiczne nie został sprecyzowane, to ogólny warunek wynika z art. 22 i siwz (moim zdaniem – nawet gdyby nie wynikał, ale dany potencjał byłby potrzebny wykonawcy – wyszłoby na dokładnie to samo). I orzekł, że żadnej czynności pozornej tu nie ma, a oferta została odrzucona niesłusznie.

Oczywiście, przypuszczam, że u źródła całej sytuacji leży przepis ustawy o działalności leczniczej. I gdyby nie on, takich konsorcjum mogłoby nie być. Bo jeśli można skorzystać z instrumentu cesji wierzytelności, to o wiele mniej on boli podmiot finansujący niż solidarna odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Kto wie, czy gdzieś nie zdarzają się podobne sytuacje w zamówieniach niezwiązanych z lecznictwem, w których po prostu zamawiający wpisał do umowy, że nie wyraża zgody na cesję?

Ps. Jak wynika z ogłoszenia o udzieleniu zamówieniu, w tym samym przetargu uczestniczyły co najmniej dwa inne konsorcja podmiotu farmaceutycznego z kancelarią finansową – i zostały im udzielone pewne części zamówienia, a zatem ofert nie odrzucono. Nie wiadomo dlaczego – być może w tamtych przypadkach umowy konsorcjum nie były załączona do oferty i nie mogła być przedmiotem dociekań zamawiającego. To byłby tylko kolejny dowód dla tezy, iż niepotrzebne dokładanie papierów do oferty szkodzi. A być może zostały dołączone (na to wskazuje wyrok sądu), ale zawierały nieco inne sformułowania odnośnie podziału ról wykonawców w zamówieniu? Ale to też byłby kolejny dowód dla tezy, iż niepotrzebne dokładanie papierów do oferty szkodzi :)

Pps. Przy okazji sąd jakże słusznie stwierdził, że skoro umowa konsorcjum została dołączona do oferty (chociaż nie była wymagana), to powinna być zbadana przez zamawiającego.

1 komentarz do: “O pozornym konsorcjum

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.