Bywają zamówienia, których wartość nie przekracza równowartości 14.000 euro, nie są to przypadki dzielenia zamówienia na części, a mimo to zamawiacze są zobowiązani do publikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Na pytanie, z jakiego przepisu takie kuriozum wynika, odpowiem – z żadnego. Choć bowiem obowiązek istnieje, to podstawy jego wprowadzenia w żaden sposób przepisem nie można określić (czego dowodem wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 12 grudnia 2011 r., sygn. akt P 1/11). Mimo to dotyka bardzo licznych zamawiających, którzy korzystają ze środków europejskich w ramach Programu Infrastruktura i Środowisko.

O tym, jak wydawać w jego ramach pieniądze w sytuacji, w której ustawa Prawo zamówień publicznych nie obowiązuje, instytucja zarządzająca programem orzeka w wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków. Obecnie obowiązujące wytyczne, zaktualizowane w czerwcu 2011 r. przewidują, że należy udowodnić, że przedmiot zakupu został nabyty po cenach nie gorszych niż rynkowe. Generalnie rzecz biorąc nakazują dokonywanie i dokumentowanie rozeznania rynkowego przed zakupem, szczęśliwie wyłączając od tego obowiązki wydatki nieprzekraczające 2000 zł („szczęśliwie”, bo w poprzedniej wersji wytycznych takiego progu nie było, co prowadziło do pewnego absurdu).

Jedną z form, które wytyczne dopuszczają jest możliwość ogłoszenia przetargu – nie przetargu nieograniczonego czy ograniczonego z Pzp, ale po prostu przetargu, takiego, o którym mowa w kc. Przetarg ma być zorganizowany z poszanowaniem pewnych podstawowych, oczywistych zasad – m.in. niedyskryminacji pod żadnym względem, obiektywizmu, wreszcie jawności. Zgodnie z odpowiednim punkcikiem wytycznych jawność w takim wypadku rozumie się poprzez „zamieszczenie ogłoszenia o przetargu w prasie lub Internecie, w zależności od wartości i rodzaju zamówienia”. Zasada niezmiernie elastyczna, ale jakże słuszna.

Tymczasem miesiąc później tenże sam minister, który był autorem „wytycznych”, wydał „zalecenie” dotyczące „interpretacji zasady jawności” wynikającej z wcześniej omówionych wytycznych. Powołał się na dokument Komisji Europejskiej – „Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych” (2006/C 179/02). Dokument niezmiernie cenny – jako podsumowanie omówienia kwestii jawności można zacytować jedno jego zdanie: „Im większe jest znaczenie danego zamówienia dla potencjalnych oferentów z innych państw członkowskich, tym szerszy powinien być zakres upublicznienia.” A zatem, od znaczenia zamówienia zależy sposób upublicznienia informacji o nim – czy to będzie strona internetowa zamawiacza, czy to internetowe portale ogłoszeniowe, prasa, czy wreszcie TED – zawsze będzie zależeć od oceny, na ile dane zamówienie ma znaczenie dla rynku.

Tymczasem minister wychodząc od komunikatu doszedł do wniosku, że wypełnieniem zasady jawności z „wytycznych” będzie li i jedynie publikacja ogłoszenia w TED. A jeśli ktoś go nie opublikuje, spotka go przyjemność nazywana „taryfikatorem”, znana chyba wszystkim beneficjentom funduszy unijnych. W którym momencie zalecenia doszło do przekłamania na łączach – trudno dostrzec. Wyraźnie jednak widać, że mamy do czynienia z przypadkiem absolutnej nadgorliwości. Ba, także i braku sensu, bo „wytyczne” sprzeczne są z „zaleceniem” – wytyczne pozwalają zamawiającemu samemu decydować, jaki stopień publikacji będzie odpowiedni, zalecenie zaś wspomina tylko, że każdy będzie nieodpowiedni, jeśli nie będzie ogłoszenia w TED.

Skąd taki szalony pomysł, taka nadgorliwość? Może z wygodnictwa? Gdyby bowiem beneficjent kupował cokolwiek w drodze właśnie przetargu, kontroler wydatkowania funduszy europejskich musiałby za każdym razem ocenić, czy ogłoszenie o tym przetargu było wystarczająco dostępne. Gdy jednak pojawiło się zalecenie, problem jest z głowy – można go rozstrzygnąć zerojedynkowo. Cóż z tego, że niekiedy zupełnie bez sensu, a kara będzie niewspółmierna do winy…

Ja rozumiem problem – bywają pewnie przypadki, gdy zamawiacz opublikuje ogłoszenie u siebie na stronie, zadzwoni z informacją do wykonawcy, z którym chciałby współpracować, a nikt inny nawet nie wpadnie na pomysł, aby tego tam szukać. Rozumiem, że brak jasnej reguły oznaczałby kłótnie z każdym takim beneficjentem, który uważałby, że poziom upublicznienia był jednak odpowiedni. Jednak Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej to armata zbyt wielkiego kalibru, by strzelać z niej do wróbli. Na opublikowanie w tej „armacie” ogłoszenia trzeba czekać parę dni (ostatnio miałem przyjemność czekać sześć dni) – niekiedy dużo dłużej, niż wymaga tego sporządzenie i przesłanie oferty mailem na worek długopisów z nadrukiem…

Ps. Oczywiście, omówione zalecenia nie dotyczą tylko zamówień poniżej 14.000 euro, ale i innych, do których nie stosuje się ustawa Pzp. Oprócz zatem niewielkich kwot mogą zdarzyć się także i całkiem spore, gdy nie stosuje się ustawy z innego powodu, np. przedmiot zakupu nie jest objęty zamówieniami. Niemniej jednak przy niewielkich kwotach najlepiej widać absurd tego zalecenia. Ba, zdarzył się przypadek, w którym beneficjent ogłaszający przetarg poniżej progów unijnych („biuletynowy”), ze strachu przed tym zaleceniem publikował ogłoszenie oprócz BZP także w TED…

Pps. Linki: „wytyczne” (tam: podrozdział 5.5, pkt 4.a), „zalecenie” (tam: w szczególności pkt 11 i 21), komunikat KE (tam: w szczególności pkt 1.1.3, 2.1.1, 2.1.2).